Sentencia CIVIL Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 75/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00114/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0000969
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2017
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA ESPAÑA ,
BANCO CEISS
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, , MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO, ,
Recurrido: Constantino , Marisol , Constantino , Marisol
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO, ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO , ANA VICTORIA
DE DIOS CAVERO , ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado: , , ,
SENTE NCIA Nº 114/2018
Ilmos . Sres:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León a Diecinueve de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 75/2019 , en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por la procuradora Dª Mercedes Pérez Fernández bajo la
dirección del letrado D. Jorge Capell Navarro, como APELANTE , y D. Constantino y Dª Marisol ,
representados por la procuradora Dª. Ana-Victoria de Dios Cavero bajo la dirección de la letrada Dª. Carmen

Serrano Cimadevilla, como APELADOS . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo
Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 116/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: «Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Dios Cavero en nombre y representación de D. Constantino y Dª. Marisol contra la entidad mercantil Banco Ceiss- Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, debo declarar y declaro la anulabilidad de de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, por falta de consentimiento de las demandantes (contempladas en ambos procedimientos acumulados) con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes (más los intereses legales de ambas cantidades -que serán los brutos conforme sentencias de nuestra Audiencia Provincial de 18 de junio y 4 de julio del presente año y conforme acuerdo de unificación de criterios de nuestra Audiencia Provincial de fecha 4 de diciembre) y con imposición de las costas a la parte demandada».

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 1 de febrero de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2018.

Fundamentos

PREVI O . - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida declara la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas Caja España suscritas por los demandantes.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos: 1.- Infracción de la jurisprudencia por falta de acción, falta de objeto y falta de legitimación activa por transmisión del objeto litigioso y renuncia al ejercicio de acciones (motivos primero y segundo).

2.- Caducidad de la acción (motivo tercero).

3.- Error en la valoración de la prueba (motivo cuarto): la apelante cumplió con los deberes de información y evaluación.

4.- Error en la valoración de la prueba (motivo quinto): el eventual incumplimiento de las obligaciones de información y evaluación no comporta la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento.

5.- Infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio del consentimiento: carga de la prueba del vicio del consentimiento (motivo sexto, apartado 1), error no invalidante, por no ser esencial ni invencible (motivo sexto, apartado 2), confirmación del contrato y actos propios del demandante (motivo sexto, apartado 4). (No existe apartado 3 en el motivo sexto).

PRIME RO.- Infra cción de la jurisprudencia por falta de acción, falta de objeto y falta de legitimación activa por transmisión del objeto litigioso y renuncia al ejercicio de acciones (motivos primero y segundo).

A) Sobre la transmisión del objeto litigioso.

Este tribunal ya ha rechazado este motivo de impugnación en resoluciones anteriores, como en su sentencia 5/2016, de 20 de enero : «La recurrente cuestiona la legitimación activa causal de la parte demandante para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, imposibilidad de restitución que hace de aplicación el art. 1308 CC y que excluiría la legitimación activa causal de la demandante. Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de acciones no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La «legitimación» deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida. Sobre esta cuestión también debe distinguirse el argumento que se centra en la imposibilidad de restitución, artículo 1314 del Código Civil , por no poder devolver las acciones cuya titularidad no conserva ya la parte demandante. El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, no podía ser objeto de devolución por un acto ajeno a la propia parte demandante. Este criterio es el que se recoge también entre otras en SAP de Madrid de 20/07/2015 y 22/09/2015 ; así como SAP de Barcelona de 28/07/2015 ».

En el mismo sentido, la sentencia 90/2016, de 22 de febrero de 2016 (recurso nº 484/2015 ) y la sentencia 286/2017 (recurso 296/2017 de esta misma Sección Primera , y la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de este mismo tribunal. En esta última se cita la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ): «[...] no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas».

Como se indica en la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León : «De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia: «La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil '. 'El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ) restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia' [...] '... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos».

Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civil es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011 ) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011 ), declarando esta última que 'la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión'. Los actores, por tanto, gozan de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligados por la declaración de nulidad a la restitución de unas 'cosas' objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido».

Por último, y como se ha indicado en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 15 de mayo del año 2017 : «La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida».

B) Renuncia al ejercicio de acciones.

Afirma la parte recurrente que los apelados fueron convenientemente informados de la oferta presentada por UNICAJA BANCO para el canje por bonos y acciones de UNICAJA BANCO y suscribieron, igualmente de manera voluntaria, el acta notarial.

Este tribunal ya ha rechazado este motivo de impugnación en resoluciones anteriores, como en su sentencia 5/2016, de 20 de enero : «La recurrente cuestiona la legitimación activa causal de la parte demandante para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, imposibilidad de restitución que hace de aplicación el art.

1308 CC y que excluiría la legitimación activa causal de la demandante. Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de acciones no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad 'actual' de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida. Sobre esta cuestión también debe distinguirse el argumento que se centra en la imposibilidad de restitución, artículo 1314 del Código Civil , por no poder devolver las acciones cuya titularidad no conserva ya la parte demandante. El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil establece que '(S)iempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha', ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, no podía ser objeto de devolución por un acto ajeno a la propia parte demandante. Este criterio es el que se recoge también entre otras en SAP de Madrid de 20/07/2015 y 22/09/2015 ; así como SAP de Barcelona de 28/07/2015 ».

En el mismo sentido, la sentencia 90/2016, de 22 de febrero de 2016 (recurso nº 484/2015 ) y la sentencia 286/2017 (recurso 296/2017 de esta misma Sección Primera , y la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de este mismo tribunal. En esta última se cita la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ): «[...] no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas».

Como se indica en la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León : «De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia: 'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil '. 'El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ) restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia' [...] '... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civil es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011 ) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011 ), declarando esta última que 'la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión». Los actores, por tanto, gozan de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligados por la declaración de nulidad a la restitución de unas 'cosas' objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido'».

Por último, y como se ha indicado en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 15 de mayo del año 2017 : «La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida».

El canje voluntario se presenta como una sucesión: se cambian los valores precedentes (obligaciones subordinadas) por otros nuevos (bonos). Al final, se mantiene el mismo nivel de riesgo a través de una recomendación personalizada: si tan clara fue la renuncia y tan clara fue la información ¿qué sentido tenía que los demandantes adquirieran un producto muy semejante al precedente? La única respuesta plausible es que ignoraban por completo el riesgo asumido con los nuevos valores, ya sea porque desconocían el asumido anteriormente o porque confiaran en que la adquisición del nuevo producto les diera la posibilidad de recuperar su inversión; y esto solo se puede dar por la recomendación de un producto por parte de la prestamista. Todo lo cual nos lleva a concluir que el canje de obligaciones subordinadas por los bonos es fruto de la recomendación de la entidad financiera que presenta el nuevo producto como una posibilidad de recuperar lo invertido en obligaciones subordinadas y condiciona la oferta a la renuncia al ejercicio de acciones para pedir la nulidad de las órdenes de compra.

SEGUN DO.- Caduc idad de la acción (motivo tercero).

Como se ha expuesto anteriormente, o el riesgo asumido se desconocía al suscribir el canje de obligaciones por bonos o, si se conoció en ese momento, se aceptó con la finalidad de recuperación de la inversión sugerida con la recomendación del producto, con lo que se produce una propagación de la nulidad al canje realizado y, por ello, el cómputo del plazo de caducidad no se puede iniciar hasta que se produce la conversión de los bonos en acciones, que es cuando los demandantes sí advierten el riesgo asumido y la pérdida de la inversión al recibir unos valores cotizados con un valor de mercado, y no meramente nominal.

No estamos ante la adquisición originaria de unos títulos, sino ante un canje, por lo que existe una continuidad en la contratación. Solo con la conversión final en acciones se produce una asignación efectiva de un valor cotizado y, por ello, solo en ese momento comienza el cómputo del plazo para pedir la nulidad de la adquisición y conversión de los títulos.

En este caso, la oferta de canje es de 27 de noviembre de 2013, y el acta notarial se otorga el día 27 de diciembre de 2013, por lo que desde ese momento hasta la presentación de las demandas no habían transcurrido cuatro años.

TERCE RO .- Sobre el cumplimiento/incumplimiento de los deberes de información y evaluación.

A) Sobre la evaluación.

El artículo 79 bis de la LMV distingue la evaluación del inversor en dos supuestos: cuando se presta servicio de asesoramiento (apartado 6) la evaluación tiene como finalidad ' que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan ' (test de idoneidad), y cuando los servicios prestados no conllevan asesoramiento (apartado 7) la finalidad del test a realizar es ' evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente ' (test de conveniencia). Y, en ambos casos, se debe reflejar por escrito la evaluación realizada: ' (C)uando [...] la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá' (test de conveniencia) y '(L)a entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ' (test de idoneidad, según redacción vigente al contratar el canje).

Tanto la contratación de las obligaciones subordinadas como la del canje fueron consecuencia de recomendación efectuada por la entidad demandada que no ha tenido lugar a través de canales de distribución o destinada al público: no consta que los apelados hubieran contratado por ofertas publicitarias o acudiendo a canales de distribución de productos de inversión, sino que suscriben la adquisición de los títulos a través de la sucursal donde tienen cuenta abierta y por oferta de la demandada (en el caso de canje es, además, evidente la oferta dirigida por la entidad porque incluso así se califica). Por lo tanto, se ha de entender prestado servicio de asesoramiento, como así se indica en la sentencia 245/2017, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de abril (recurso: 3303/2014 ): «2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

Ninguno de los test realizados se puede calificar como de idoneidad, y solo se aportan, en las respectivas demandas, dos supuestos test de conveniencia. Solo por este hecho ya habría que considerar gravemente incumplido el deber de evaluación, porque el prestador del servicio no está obligado únicamente a explicar la naturaleza y características del producto y advertir sobre la conveniencia de la inversión en atención al perfil del inversor, sino que debe efectuar recomendaciones concretas al inversor en atención a su situación financiera y sus objetivos de inversión.

Pero ni siquiera se han cumplimentado los test de conveniencia según parámetros de lealtad y diligencia: - El confeccionado para la contratación de las obligaciones subordinadas carece de evaluación (no se emite valoración alguna sobre el resultado de la evaluación) y carecen por completo de datos.

- No se confeccionó test alguno para el canje, y a pesar de realizar una oferta al cliente, sin embargo, le dice desaconsejar la operación que la propia entidad financiera le propone.

- La oferta realizada es parte de una operación generalizada (no particularizada) que realiza la entidad demandada para todos los clientes afectados, y así consta en la información que facilita: ' Con motivo del Proceso de Canje de los Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. [...] '. Es decir, la demandada pone en marcha un proceso de canje que ofrece a sus clientes a la vez que -formalmente- dice desaconsejarlo, y que tiene como finalidad entregarles un producto en poco -o en nada- diferente al anteriormente contratado -con funestos resultados- y que pretende, además, librar a la entidad financiera de su responsabilidad por la previa contratación de obligaciones subordinadas mediante la renuncia que se incorpora como parte de la oferta. Al final, resulta que el cliente se queda con el mismo producto que ya tenía -u otro similar, con el mismo o semejante resultado económico- sin que pueda reclamar nada a la entidad demandada: no tiene sentido alguno contratar este producto salvo que -claro está- la cumplimentación de la documentación no se haya realizado con la debida lealtad y transparencia.

En cualquier caso, y como se ha indicado, no se ha efectuado evaluación de idoneidad y el asesoramiento prestado ha sido nulo, hasta el extremo de permitir que el cliente contrate un producto igual - o semejante- al que ya tenía, con resultados nefastos y en beneficio de la entidad demandada que aplica la inversión como fondos propios y no tiene que restituirlos por la renuncia a la que somete a sus clientes.

B) Sobre la información.

La contratación del canje fue consecuencia de una oferta de la entidad financiera para paliar las desastrosas consecuencias de la emisión de obligaciones subordinadas; no surge de una petición de los clientes, sino de una política desarrollada por la entidad demandada. Con una particularidad: quien acudió al mecanismo de revisión lo hizo porque la demandada ofreció un producto que tiene como característica relevante la clara intención de aquella de liberarse del riesgo de anulación de las órdenes de compra de la emisión de obligaciones subordinadas y de su responsabilidad como prestadora de servicios de inversión mediante la incorporación de una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones que se incorpora como condición predispuesta y no negociada individualmente.

En el recurso de apelación se alude a la información facilitada (documental y verbal) de una manera genérica, con referencias a los testigos que no concretan datos tan relevantes como por qué ofrecen a sus clientes un producto que no es conveniente para él y, además, le imponen como condición renunciar al ejercicio de acciones para pedir la nulidad de la adquisición de los títulos por los que se canjean los bonos; si todo se contrató con la debida diligencia no hay por qué exigir renuncia alguna -es algo desproporcionado-, y si el producto que se ofrece para la sustitución no es conveniente para el cliente, tampoco tiene sentido ofrecerlo.

En cualquier caso, y como se ha indicado, el mero incumplimiento de las obligaciones de evaluación ya conlleva una presunción de error invalidante, que se completa con la total ausencia de información previa verbal o escrita.

CUART O .- El eventual incumplimiento de las obligaciones de información y evaluación no comporta la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento.

Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento siguiente.

QUINT O .- Infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio del consentimiento: carga de la prueba del vicio del consentimiento (motivo sexto, apartado 1), error no invalidante, por no ser esencial ni invencible (motivo sexto, apartado 2), confirmación del contrato y actos propios del demandante (motivo sexto, apartado 4). (No existe apartado 3 en el motivo sexto).

A) Carga de la prueba.

En el escrito de recurso se dice que corresponde a la demandante demostrar el error en la prestación de consentimiento. Tal alegación desconoce la doctrina jurisprudencial que, a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (recurso 879/2012 ), establece una presunción de error invalidante en caso de incorrecta formulación de la evaluación. En el mismo sentido: sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ), 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ) y 7 de julio de 2015 (recurso 1603/2013 ), entre otras.

Y otro tanto se puede decir en relación con el incumplimiento del deber de información. Así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dice: «Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante».

Por lo tanto, no se trata tanto de acreditar la existencia del error como de acreditar el cumplimiento de los deberes de evaluación e información porque, cuando el cliente es minorista, es determinante para la comprensión del producto que contrata, la información sobre el riesgo que asume y de sus consecuencias jurídico-económicas. Y el cumplimiento de las obligaciones incumbe a aquél sobre el que recaen: la entidad financiera.

B) Sobre el error.

La STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , fija unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 y recuerda la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2015 . Esta Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 argumenta lo siguiente: «[...] el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'. Declara la STS de 10 de septiembre de 2014, rec. nº 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ', en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo».

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Esa diligencia es exigible aún más cuando se lleva a cabo un canje que la propia entidad financiera dice ser desaconsejable para el inversor y, sin embargo, se lo recomienda mediante una oferta en la que se convierten el mismo número de títulos por un mismo valor, lo que puede llevar a pensar que no existe pérdida o que la que existió se palía al recibir títulos por un mismo valor nominal.

Recuerda la STS de 25 de febrero de 2016 , con cita de las sentencias núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Añade lo siguiente: «En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras».

En este supuesto, ciertamente ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual. En primer lugar, se prestó un servicio de asesoramiento a los clientes por la entidad bancaria demandada que les ofreció los productos que finalmente adquieren. De esta operación se derivan unas obligaciones de evaluación e información que no se cumplen.

Los demandantes no son expertos en temas financieros y la información facilitada, y la práctica desarrollada, ponen de manifiesto que contrató un producto que para ellos era desaconsejable; a pesar de lo cual le fue recomendado, por más que se acompañe una información estereotipada sobre la falta de conveniencia para el inversor, en relación con el canje. Consta que la entidad de crédito demandada ofreció las obligaciones subordinadas y, después, el canje a los demandantes, clientes minoristas, sin realizar el test de idoneidad -que era obligado pues la comercialización se hace como recomendación personalizada por lo que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información adecuada, suficiente, transparente y facilitada con la debida antelación sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato.

En definitiva, la sentencia recurrida aplica correctamente la jurisprudencia del TS en la materia pues la carga de la prueba se traslada a la entidad bancaria, una vez consta la infracción del deber de suministrar la información del producto complejo comercializado y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada. El vicio del consentimiento no se deriva del mero incumplimiento de los deberes de evaluación e información, pero sí da lugar a una presunción de error invalidante (esencial e inevitable).

Acreditado el vicio invalidante, procede declarar la nulidad de la adquisición de obligaciones subordinadas y la del posterior canje vinculado que se deriva del vicio de nulidad del contrato inicial.

C) Confirmación del contrato y actos propios del demandante.

La nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas ni se cuestiona en el recurso de apelación, más allá de indicar que con el canje los demandantes carecen de legitimación para solicitarla. Por lo tanto, descartada la falta de legitimación por el canje, la anulación de la compra de tales títulos es más que evidente y, con ello, la nulidad se propaga al contrato que no deja de ser una continuidad del anterior: se ofrece por la entidad financiera para evitar contienda judicial sobre la nulidad del primero de los contratos (con renuncia a acciones) y como parte de un programa de actuación de la entidad financiera para poner fin a la emisión de los títulos contratados (véase el comienzo de la comunicación dirigida al cliente para ofertarle el canje), por lo que la continuidad de la contratación es más que evidente.

El canje aceptado constituye un instrumento que se ofrece para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas y, por tanto, de no haberse producido, resulta indudable que no se hubiera celebrado el posterior contrato que solo tenía por objeto evitarlas o reducirlas, ofreciendo falsas expectativas de recuperación. El contrato posterior presupone la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos (y de ello da buena cuenta la renuncia al ejercicio de acciones por parte del inversor). Sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación de canje posterior que estaba causalmente vinculada a la inicial en virtud de un nexo funcional, pues los demandantes no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio y ajeno a su perfil inversor, salvo para recuperar las pérdidas y equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. Y desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

Por todo ello, no se puede considerar confirmado un contrato cuando ambos están vinculados y a ambos se extiende el efecto de la nulidad. Ni tampoco se pueden entender concurrentes actos propios que vinculen a quien los realiza cuando dichos actos se consideran nulos por vicios del consentimiento.



SEXTO .- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.