Sentencia CIVIL Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 654/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00114/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0000221
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000654 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000022 /2017
Recurrente: EL CORTE INGLES SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ANGEL MINGO HIDALGO
Recurrido: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SALMANTINAS
Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado: EDUARDO PEREZ CRUZ
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 114 /18
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintitirés de marzo del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 22/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 654/17; han sido partes
en este recurso: como parte apelante la entidad El Corte Ingles S.A representados por el Procurador Don
Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del letrado Don Ángel Mingo Hidalgo y como apelada la entidad

Construcciones y Reformas Salmantinas SL representada por el procurador Don Sergio De Luis Feltrero y
bajo la dirección del letrado Don Eduardo Pérez Cruz.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Salamanca, en los Autos núm.- 22/2017, con fecha 3 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Don Sergio de Luis Feltrero, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SALMANTINAS SL frente a la mercantil S.A, representada por el procurador Don Rafael Cuevas Castaño, condeno a la entidad demandada a que abone a la entidad actora la cantidad de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (16.490,28 euros) más el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial, así como al pago de las costas procesales......'

SEGUNDO. - Frente a la anterior resolución y por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en representación de la entidad la entidad El Corte Ingles S.A interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que después de alegar las razones que tiene por conveniente termina solicitando que se revoque la sentencia dictada en instancia dictando otra en su lugar de conformidad al suplico de nuestro escrito de contestación a la demanda.



TERCERO. - Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO. -Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte apelada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.



QUINTO.- Recibidos los Autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 654/2017 pasado los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la entidad Construcciones y Reformas Salmantinas SL contra la entidad El Corte Ingles S.A, condenando a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de 16.490,28 euros, más los intereses legales sin imposición de costas.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada en la que alega como motivo esencial error en la valoración de la prueba y aplicación de los principios sobre carga de la prueba, para terminar solicitando que en su día se dicte Sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca por la que revocándose la de instancia se dictando otra en su lugar de conformidad al suplico del escrito de contestación a la demanda.

Frente a dicha pretensión la parte apelada presenta escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto solicitando que se dicte sentencia por la que desestimando el mencionado recurso confirme íntegramente la Sentencia dictada en su día por el Juzgador de Instancia con expresa imposición de costas en la alzada.



SEGUNDO . Con carácter precio es necesario señalar que no pueden prosperar las alegaciones de parte apelada en relación a la no existencia de los presupuestos formales del recurso al alegar que el mismo no cumple los requisitos formales del artículo 459 de la LEC , ya que dicho artículo se refiere a la apelación por infracción de normas o garantías procesales y en el en el presente caso el recurso si expone de forma clara el fundamento de su recurso en la existencia de un error en la valoración de la prueba. Tampoco puede prosperar la alegación efectuada por el apelado en relación a que el apelante está alegando incongruencia omisiva y por tanto debería haber acudido al mecanismo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la sentencia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en cuanto a la petitum de la demanda.

En relación a este extremo es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida'. Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en qué consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes.

No existe controversia sobre el hecho de que existía entre las partes un contrato de arrendamiento de obra verbal en virtud del cual la entidad demandada 'Construcciones y Reformas Salmantinas' debía efectuar determinadas obras en la tercera planta de la tienda Sfera sita en calle Azafranal de esta ciudad.

En nuestro ordenamiento jurídico son perfectamente válidos y eficaces conforme al principio de libertad contractual recogido en el art 1278 del Código Civil los contratos verbales.

Por tanto, en base al principio de libertad de forma que rigen en nuestro ordenamiento, los contratos pueden celebrarse de cualquiera modo, en virtud del principio que consagra el artículo 1278 del Código Civil .

Su validez dependerá de que reúna los requisitos exigidos con carácter general en el artículo 1.261 del Código Civil , no de la forma en que se celebren, aunque es evidente que ello va a introducir una notable dificultad, tanto por lo que se refiere a probar su existencia como su contenido, de tal modo que si una u otro es negado por alguna de las partes o es objeto de controversia, quien invoca una determinada previsión contractual tiene la carga de acreditar su realidad, es decir, no sólo la del propio contrato, sino también la de la concreta estipulación que sustenta la pretensión.

Por tanto, cuando las partes contratantes aceptan en sus relaciones mercantiles la celebración de contratos en forma verbal, sobre todo cuando se trata de operaciones con una importante envergadura económica, están asumiendo el riesgo de que en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por una de las partes, existirán graves dificultades para acreditar no solo la existencia del contrato sino el contenido obligacional del mismo para ambas partes.

Este es precisamente el caso que nos ocupa en el presente procedimiento, donde la parte actora basa la cuantía de la reclamación instada en la factura de fecha 22 de agosto de 2012 por importe de 17.990,28 euros (documento nº 1 , folio 8), de los que señala que solo le han abonado 1.500 euros.

En el caso concreto que nos ocupa, partimos de la existencia de un contrato verbal sobre cuyas circunstancias no se ha probado cuales eran los términos exactos y concreto del mismo, tampoco se ha aportado al procedimiento datos relativos a la dirección técnica que emitía las oportunas ordenes en la dirección de la obra, se carece de libro de órdenes, nota de encargo, licencia municipal, certificado final de obra o cualquier prueba que permita entender cuáles fueron los trabajos reales encargados y realizados de acuerdo al proyecto rector de la obra. Por otra parte, la prueba documental aportada por la actora consistente esencialmente en una factura fecha 22 de agosto de 2012 por importe de 17990,28 euros (documento nº 1, folio 8), de los que señala que solo le han abonado 1.500 euros y varios correos electrónicos entre las partes, en los que en esencia se pone de manifiesto los problemas existentes entre las partes, pero en los que la demandante tampoco concreta los trabajos realizado ni el importe de los mismos. Factura que por otra parte ha sido impugnada por la ora parte.

Por lo tanto nos encontramos ante un problema de carga de la prueba y en relación al mismo la Sentencia de Instancia considera que una vez acreditado la existencia del contrato verbal en virtud del artículo 217. 3 a quien le corresponde la carga de la prueba de los hechos que impiden, extinga o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión del actor, en este caso la excepción de contrato cumplido defectuosamente es a la entidad demandada.

Sin embargo este Sala discrepa de este razonamiento porque si bien es cierto, que por el reconocimiento de ambas partes está acreditada la existencia del contrato verbal, sin embargo esta existencia por sí sola no justifica la cuantía reclamada, ni los trabajos efectivamente realizados cuando el documento base de los mismos, la factura de fecha 22 de agosto de 2012, ha sido impugnada. Es a la parte actora a quien en cumplimiento del artículo 217, 1 Y 2 de la LEC le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Que en este caso se concreta en el hecho de que efectivamente los trabajos realizados y el importe pactado se corresponde con la factura presentada.

Y la respuesta a esta cuestión, cuando dicho documento ha sido impugnado, es claramente negativa, ya que no se puede justificar la reclamación de una cantidad de cierta importancia como es la solicitada en el presente pleito, en una mera factura, tan poco detallada como es la aportada cuyo contenido en cuanto al concepto se limita a señalar 'Por trabajos realizados de albañilería, soldados, trabajos de pintura y pladur en la tercera planta de la tienda de esfera situada en calle Azafranal de Salamanca'. No se aportan ni albanes, ni presupuesto previo, ni certificados, órdenes en la dirección de la obra, ni ningún otro elemento de prueba que corrobore el contenido de los trabajos a que se hace referencia en la factura. Muchos menos se aportan cualquier elemento de prueba referente a que se hubiera pactado el importe factura como precio de dichas obras. El representante de la entidad demandante señala en el acto de la vista que si existía un presupuesto, sin embargo no se aporta al procedimiento, y mucho menos se acredita que el mismo hubiera sido aceptado por la otra parte.

En ningún caso los correos electrónicos adjuntado como documento nº 2 de la demanda (folios 9 a 16) sirven para acreditar la realidad concreta de los trabajos efectuados ni el precio de los mismos, ya que los mismos lo único que ponen de manifiesto es la existencia de discrepancia entre las partes respecto al trabajo concreto realizado, pero no se especifica cuáles fueron los mismos ni el importe de ellos. Es más la existencia de estos correos ponen de relieve determinadas contradicciones con la factura de 22 de agosto de 2012, ya que en el correo de 5 de noviembre de 2012 remitido por la parte actora a la demanda, se pregunta 'cuando se podrá facturar', es decir se efectúa esta pregunta cuando teóricamente la factura ya se ha emitido cuatro meses antes. Contradicción que él representante legal de la demandante en el acto de la vista intenta explicar que en realidad quería decir que cuando iba a cobrar, no obstante esta explicación una vez puesta de manifiesta la contradicción no tiene gran credibilidad.

Es decir correspondería al actor probar no ya la existencia del contrato verbal, hecho no discutido, sino el contenido exacto del mismo, las obras que iba a efectuar y el importe de las mismas, y una vez que hubiera acreditado esto extremos es cuando la carga de la prueba del defectuoso cumplimiento correspondería al demandado. Por tanto no se puede únicamente por tener acreditado la existencia de un contrato entre las partes, desplazar todo el peso de la prueba en la parte demandada, cuando la misma esta impugnando el documento básico de la reclamación efectuada.

Factura cuya veracidad no ha sido acreditada de forma suficiente para justificar la reclamación efectuada, máxime cuando la parte actora no ha presentado ningún otro documento, donde conste la misma.

Respecto a este caso señalar que se admitió como prueba la presentación del libro diario contable del ejercicio 2012 a efectos de acreditar que la factura que se reclama figura en el mismo. Sin embargo la parte actora señala que se debía requerir judicialmente el mismo a la Gestoria Lafisconta II SL, al ser la depositaria de la misma y existir desavenencias de la misma. Libro diario que no se llegó a presentar al contestar dicha gestoría el 30 de mayo de 2017 (folio 159) 'Que la mercantil Construcciones y Reformas Salmantinas causó baja como cliente en este despacho en Agosto de 2011, no disponiendo los datos requeridos en nuestros archivos'. Es decir según esta contestación la gestoría no trabajaba para la actora en el año 2012, fecha de la factura. En consecuencia la falta de acreditación de este dato es imputable únicamente a la parte actora.

No obstante todo lo expuesto anteriormente, es necesario señalar que si existe un documento cuyo origen es la propia parte demandada, reconocido por la misma y en el cual si se contiene una relación más detallada del trabajo realizado y del coste de los mismos que asciende a la suma de 11.188,44 euros. Nos estamos refiriendo al documento nº 2 de los apartados con la demanda (folios 17 a 22).

En este documento la parte demandada efectúa una liquidación de los trabajos realizados, cuantificando los mismos y descontando de dicha cantidad el importe ya abonado (1.500 euros) y la cantidad de 9..013,06 euros por el coste que tuvo al encargar a otra empresa la finalización y adecuación de la obra encargada.

Con independencia de la corrección de la liquidación efectuada, cuestión que se analizara en los fundamentos siguientes tenemos que partir al ser una cantidad aceptada por la demandada que el importe de la obras ascendió a la suma de 11.188,44 euros.



TERCERO. Conforme a lo señalado en el fundamento anterior una vez que hemos concluido que el importe de las obras se debe cuantificar en la suma de 11.188, 44 euros, es en este momento cuando la carga de la prueba se desplaza a la parte demandada, ya que la misma ha alegado la exceptio non rite adimpleti contractus y por tanto como hecho obstativo le corresponde a la misma la carga de la prueba.

Con carácter general tenemos que señalar que en relación al contrato de arrendamiento de obra o servicio regulado en el art. 1544 del Código Civil , que es el convenido entre las partes, que el mismo es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones reciprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra o prestar el servicio conforme a las cualidades pactada entre las partes, ya que este contrato no se agota en la mera ejecución de la obra o servicio encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente, dado que es precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye su esencia , según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1997 y 14 de julio de 2006 .

El comitente puede así rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega, no puso la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractus) o bien en supuestos en que los defectos que presente la ejecutada priven totalmente de valor y utilidad a la misma, pero cuando lo denunciado son defectos puntuales, el incumplimiento ha de estimarse es parcial o defectuoso( excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) al no frustrar la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda disminuirla y, en tal caso, los derechos que asisten al citado son o solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos.

En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que: '... si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio '.

Aplicada tal doctrina al supuesto de autos, la parte apelante en el recurso de apelación hace referencia a una deficiente realización de la obra, lo que no es sino reiteración de la exceptio non rite adimpleti contractus a la que se refiere en la contestación a la demanda, sin embargo en este extremo no puede prosperar la alegaciones contenidas en el recurso ya que como tal se mantiene en la sentencia de instancia no se ha probado de manera suficiente que el incumplimiento de la actora sea de tal entidad que justifique una reducción del precio como la efectuada por la entidad demandada, 9013,06 euros de un importe total de 11.188,44 euros, es decir prácticamente el 90% del importe total de la obra, lo cual nos sitúa en el ámbito de la exceptio non adimpleti contractus, es decir un incumplimiento total y no el ámbito de la excepción alegada por la parte apelante.

Se señala que además de por lo acabado de exponer, no está acreditado este extremo por los siguientes motivos: 1) Las facturas emitidas por la empresa 'Construcciones Calzadas Urbina S.A', (folios 133 a 147) entidad contratada para la ejecución de las obras en las restantes plantas del edificio y la reparación de los desperfectos causadas en la planta tercera por la entidad Construcciones y Reformas Salmantinas, no especifican las partidas referentes a la planta tercera, por lo que se desconoce los trabajos concretos efectuados y el importe de los mismos.

2) Don Teodosio , encargado de 'Construcciones Calzadas Urbina S.A', en su extensa declaración en el acto de la vista (min 18:37 a 38:12) señala que en su opinión la obra no estaba bien hecha, que el Pladur, los paneles en si no tenían defecto, que hubo que trabajar las juntas, retocar, modificar escayolas. Señala que tardo en desescombrar y en terminar un poco más de cuatro días. Esta simple manifestación sin concretar ningún extremo de forma específica en relación con la gravedad de los desperfectos no puede justificar como se ha señalado una reducción de precio como la efectuada. Máxime si tenemos en cuenta que el testigo Pablo Jesús , señala que estuvo trabajando en dicha planta con la entidad demandante, prácticamente un mes (min 15:48), manifestaciones que no se han puesto en duda, que merecen credibilidad y por tanto no se puede considerar probable que la nueva empresa efectué en unos cuatro días el trabajo que a la primera empresa le ha llevado prácticamente un mes. Este dato no es creíble cuando el Comitente es una entidad de la importancia del Corte Ingles, y es continua la presencia en la obra de supervisores de esta entidad tal como ha sido reconocido por todas las partes. De este hecho se deriva que la existencia de los desperfectos en la obra no tenían la importancia que ha manifestado la entidad apelante.

3) Por otra parte la existencia de estos desperfectos, podían haberse documentado fácilmente, mediante fotografías, informes periciales, o por cualquier otro medio, cuestión que no se efectuado.

4) No obstante el extremo más relevante respecto a este extremo lo encontramos en el documento nº 3 de los aportados con la demanda, es decir en el correo remitido por el Corte Ingles en el que se efectúa la liquidación del trabajo (folio 17 a 22). De dicho correo se deriva que uno de los cargos más importante se refiere a la compra de una nueva partida de mármol, así se señala que su actitud '..... no solo conllevó un nuevo retraso en nuestra planificación de plante 2º, sino también, un coste adicional, ya que tuvimos que comprar de nuevo el mármol, aun sabiendo que Construcciones y Reformas Salmantinas, no nos facilitaba el que tenía en su poder y que era propiedad del Corte Ingles S.A.

El cargo aplicado sólo recoge la diferencia que tuvimos que pagar a Construcciones Calzada Urbina S.A, sobre el coste inicial de compra realizado a Levantina de Mármoles'.

En consecuencia, este extremo debería haberlo probado la parte demandada, aportando las facturas concretas respecto a este extremo cuestión que no ha efectuado.

Por todo lo expuesto no se considera que se haya probado de manera suficiente por la parte actora un incumplimiento contractual por parte de la entidad Construcciones y Reformas Salmantinas que justifique una disminución del importe total de la obra de prácticamente como se ha señalado el 90% de la misma.

De conformidad con lo señalado procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de considerar que la cantidad que la entidad El Corte Ingles S.A debe abonar a la la entidad Construcciones y Reformas Salmantinas SL asciende a la suma de 9.688,44 euros (11.188,44-1.500).



CUARTO. Respecto a las costas la estimación parcial del recurso, que implica una estimación parcial de la demanda, debe implicar la no imposición de costas en ambas instancias; art 394 y 398 LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en representación de la entidad El Corte Ingles S.A frente a la sentencia dictada el día 3 de julio de 2017 por la Ilma Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca y se revoca parcialmente la misma en el sentido de condenar a entidad El Corte Ingles S.A a abonar a la entidad Construcciones y Reformas Salmantinas SL la cantidad de nueve mil seiscientos ochenta y ocho euros con cuarenta y cuatro céntimos (9.688,44 euros) Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.