Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 79/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00114/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2018 0004029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: ICP INCAPACITACION 0000719 /2018
Recurrente: Enma
Procurador: MARIA GABRIELA GARCIA UNDINA
Abogado: JUAN MARCELO VILLANUEVA VALLEBONA
Recurrido: Fidela MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº. 114/2019
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de INCAPACITACION 719/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 79/2019, en los que
aparece como parte apelante, Dª Enma , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA

GABRIELA GARCIA UNDINA, asistida por el Abogado D. JUAN MARCELO VILLANUEVA VALLEBONA, y
como parte apelada, Dª Fidela , Y MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Gabriela García Undina, en representación de Dª. Enma , promoviendo la incapacitación de Dª. Fidela , declaro haber lugar a la misma, y en consecuencia debo declarar y declaro incapacitado parcialmente a Dª. Fidela , debiendo quedar sujeto a curatela, nombrando curadora de la misma a su hija Dª Enma , limitando la actuación de la curadora, al control de su salud y a la gestión y administración de su patrimonio y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la presente litis.

Se ratifica el ingreso en establecimiento residencial de Dª Fidela .

Líbrese oficio a la gerencia del ERA a fin de que le asignen un establecimiento residencial, cercano al núcleo urbano, más adecuado, a su edad y estado de salud, que le permita el desarrollo de sus actuales capacidades y habilidades personales y de movilidad.

Póngase en conocimiento del encargado del Registro Civil del lugar de nacimiento del incapaz, firme esta resolución.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Enma , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Enma , declara incapacitada parcialmente a Dª Fidela , debiendo quedar sujeta a curatela, nombrando curadora a su hija Dª Enma , limitando la actuación de ésta al control de su salud y a la gestión y administración de su patrimonio. Ratificando su ingreso en establecimiento residencial y acordando librar oficio a la gerencia del ERA a fin de que le sea asignado a la persona incapacitada un establecimiento residencial cercano al núcleo urbano, adecuado a su edad y estado de salud, para permitirle el desarrollo de sus actuales capacidades, habilidades personales y de movilidad.

Sentencia contra la que la demandante ha interpuesto recurso de apelación, si bien limitado al pronunciamiento en virtud del cual se ratifica el ingreso de Dª Fidela en establecimiento residencial acordado como medida cautelar en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 456/2018, alegando como motivo error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 763 de la LEC y vulneración de los artículos 1 y 12 de la Convención de Nueva York de 2006 sobre los Derechos de las personas con discapacidad y de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen legal de incapacitación y lesión del derecho a la libertad personal ( Art.17.1 CE ).



SEGUNDO.- La sentencia objeto de recurso funda la ratificación del ingreso en establecimiento residencial en los hechos que determinaron la adopción de aquel como medida cautelar por Auto de fecha 24 de abril de 2018 y en los acontecimientos acaecidos en el transcurso del mismo, los cuales le llevan a concluir que su hija Dª Enma no es la persona adecuada para ocuparse personalmente del cuidado y bienestar de su madre Dª Fidela , entendiendo que lo más adecuado es que resida de forma permanente en dicho establecimiento, en el que se satisfagan por terceras personas todas sus necesidades de cuidado y asistenciales.

Revisada la prueba practicada en primera instancia, esta Sala considera procedente estimar el recurso interpuesto y, por consiguiente, con revocación de la recurrida en la cuestión a la que se contrae aquel, dejar sin efecto el ingreso forzoso de Dª Fidela en establecimiento residencial, como así nos hemos pronunciando en la resolución dictada el pasado día 14 de marzo del año en curso en el rollo 560/2018 al resolver el recurso formulado contra la medida cautelar adoptada por dicho Juzgado, consistente en el ingreso forzoso de la declarada parcialmente incapacitada que se tradujo en su ingreso en la Residencia Palacio de Caldones.

Y ello, porque tanto del informe emitido por el médico forense en fecha 30 de julio de 2018, en el que se recoge que Dª Fidela , de 73 años de edad, presenta un deterioro cognitivo leve asociado a un trastorno de ideas delirantes a tratamiento, encontrándose parcialmente anulada su capacidad de autogobierno de sus bienes y de su persona, siendo necesaria una curatela, poniendo el acento, aun cuando goza de autonomía para su autocuidado en su discapacidad para el cuidado de su salud, dietas, etc., funcionamiento diario en el ámbito doméstico (mantenimiento, organización, cuidado), compras y actos patrimoniales complejos. Si bien recomienda su tratamiento ambulatorio, sin que se precise su internamiento, aludiendo a la posibilidad de súbitos agravamientos si no hay un control familiar estricto , como de lo manifestado por la trabajadora social de la Residencia Palacio, Dª Adriana , quien tras dejar patente que Dª Fidela siempre había sido reticente al internamiento en Residencia, afirmó que podría vivir sola fuera de un establecimiento residencial siempre que contara con un complemento y seguimiento por los Servicios Sociales ya que aunque podía vestirse y asearse sola necesitaba supervisión al negarse en ocasiones a realizarlo, al igual que en la toma de la medicación pautada, se extrae que para salvaguardar el interés de Dª Fidela dotándola de la protección personal y patrimonial que requiere su situación, no es necesario mantener una medida tan restrictiva de sus derechos y libertades, en consonancia con lo dispuesto en el art. 12.4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España (BOE 21/04/2008), con entrada en vigor el 3 de mayo de 2008, a tenor del cual 'Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas'.

A ello, hemos de añadir que Dª Fidela en la exploración judicial practicada en la primera instancia, expresó su deseo de salir del establecimiento residencia, que era como estar en una cárcel, relatando su actividad por la zona en la que se venía residiendo, considerando que puede ocuparse de su cuidado porque, a su juicio, está bien no siendo necesario el estar allí encerrada.

Su hija y curadora Dª Enma , declaró que estaba disconforme con el mantenimiento de su madre en una Residencia porque apreciaba que aquella estaba muy agobiada, no teniendo problema en tener que convivir con su madre al tener plena disponibilidad horaria por carecer de trabajo en este momento, supervisándola y ayudándola en lo que fuera necesario, de hecho una vez nombrada defensora judicial procedió a domiciliar todos los gastos ordinarios de la vivienda de su madre, contratando la luz, pues el problema previo es que carecía de facultades para realizar estos actos, negándose aquella a abonarlos si no tenía la correspondiente factura, también ha procedido a acondicionar dicha vivienda, faltando pintar, no teniendo problema para acometer la gestión de sus bienes, ni lo relativo a su salud, habiéndola acompañado con anterioridad al médico.

Extremos corroborados por el testigo D. Jesús Ángel , novio de Enma .

Manifestaciones conducentes a colegir que, en la actualidad, el apoyo personal, sanitario y patrimonial que precisa Dª Fidela resulta plenamente cubierto a través del régimen de curatela acordado judicialmente, a ejercer por su citada hija, quedando así garantizado suficientemente su bienestar, con la consiguiente obligación por parte de Dª Enma de asumir las funciones que conforme a la resolución recurrida quedaba limitada la curatela y los compromisos por ella asumidos en la vista celebrada en esta segunda instancia en el recurso de apelación antes reseñado (nº560/2018), convivencia con su madre, supervisión de su alimentación, controles médicos, seguimiento del tratamiento que le fuera pautado, así como de la gestión y administración de sus bienes. Así como la realización por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón de seguimientos periódicos en orden a valorar la situación a la que hemos hecho referencia.



TERCERO.- Atendida la naturaleza sobre la que versa el presente recurso, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sr. García Undina, en representación de Dª Enma , contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2018 en el procedimiento de INCAPACITACIÓN 719/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el ingreso forzoso de Dª Fidela en establecimiento residencial, pasando a desempeñar su hija Dª Enma las funciones inherentes a su cargo de curadora en la forma establecida en dicha resolución y los compromisos por ella asumidos y recogidos en esta sentencia. Debiendo llevarse a cabo por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón seguimientos periódicos en orden a valorar la situación de aquella, librándose el pertinente oficio a los fines pretendidos. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.