Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1110/2017 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1110/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 224/2016
Parte recurrente/Solicitante: PROMUSA- S.P.M. PROMOCIONS MUNICIPALS DE SAN CUGAT DEL
VALLÉS
Procurador/a: MONICA LLOVET PEREZ
Abogado/a:
Parte recurrida: FCC CONSTRUCCION S.A., Carlos Manuel
Procurador/a: MONICA LOPEZ MANSO, Mª Teresa Vidal Farre
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 114/2019
Barcelona, 4 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1110/17
interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de junio de 2017 en el procedimiento nº 224/16 tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el que es/son recurrente PROMUS- S.P.M. PROMOCIONS
MUNICIPALS DE SANT CUGAT DEL VALLÈS y apelados FCC CONSTRUCCION S.A. y Don Carlos
Manuel y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Mónica LLovet Pérez, en nombre y representación de S.P.M. PROMOCIONS MUNICIPALS DE SANT CUGAT DEL VALLÈS S.A. (PROMUSA), contra Carlos Manuel y contra FCC CONSTRUCCIÓN S.A.: 1º) Condeno a Carlos Manuel a pagar a la demandante 12.575,17 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2º) Condeno a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. a pagar a la demandante 18.862,76 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3º) Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4º) A partir de esta sentencia se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

S.P.M. Promocions Municipals de Sant Cugat del Vallès, S.A. formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra FCC Construcción, S.A. y don Carlos Manuel .

Relataba la actora que es una sociedad privada municipal participada en el 100% por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès que tiene como principal actividad la promoción de viviendas de carácter social con algún tipo de protección oficial en el municipio de Sant Cugat del Vallès. La actora para la ejecución de estas promociones siempre escoge a profesionales de reconocido prestigio, sin tener ninguna intervención en el proceso constructivo de las edificaciones que promueve.

Entre los años 1997 y 1999, Promusa promovió la construcción de 15 viviendas de promoción pública, 15 trasteros, 5 locales comerciales y 20 apartamentos en el solar situado en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Sant Cugat del Vallès. Para su ejecución contrató a los demandados. La obra fue entregada a los propietarios entre marzo y abril de 1999, constituyéndose la Comunidad de Propietarios. La Comunidad formuló demanda contra la actora en reclamación de vicios y defectos constructivos, procedimiento que concluyó con sentencia por la que se condenaba a Promusa a la realización de las obras necesarias para la reparación de los vicios constructivos indicados en la mencionada sentencia. Promusa comunicó a los agentes intervinientes en el proceso de construcción la indicada demanda.

La demandante por la ejecución de las obras a que fue condenada ha satisfecho la cantidad de 69.862,08 euros.

Los vicios existentes fueron reconocidos por todos los peritos en aquél procedimiento, estableciéndose también la causa de los mismos, señalando todos los peritos que todas las patologías son atribuibles a una mala o defectuosa ejecución de la obra, así como a un deficiente control y supervisión de la misma, imputable a la constructora y a los técnicos intervinientes. Promusa está legitimada para reclamar a los demandados el importe por ella satisfecho. Se estima que la participación en los vicios del Arquitecto Director sería de un 10%, de un 30% la del Aparejador y de un 60% de la constructora.

Promusa ejercita la acción de responsabilidad contractual contra el Arquitecto Técnico y la constructora.

Reclamando la suma de 41.917,25 euros a la constructora y 20.958,62 euros al Aparejador, sin que se reclame nada frente al Arquitecto Superior al haber asumido el mismo su responsabilidad con anterioridad a la interposición de la presente demanda.

Ha existido una reclamación que condena a los demandados por unos vicios idénticos a los de autos en un edificio colindante también ejecutado por los mismos intervinientes. Invocaba fundamentos de derecho y solicitaba sentencia estimatoria de la demanda, condenando a los demandados a pagar las sumas reclamadas, intereses legales, con imposición de costas.

Don Carlos Manuel se opuso a la demanda alegando que la sentencia anterior en la que la actora fue condenada no produce efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento. La acción ejercitada contra la actora estaba caducada y la acción ahora ejercitada de contrario está prescrita, sin que haya existido ningún incumplimiento contractual por parte del demandado, por lo que no procede la acción de repetición. Tampoco el Sr. Carlos Manuel ostenta la condición de deudor solidario con la actora, sin que tampoco concurran los requisitos para que proceda la acción de responsabilidad extracontractual. En cualquier caso, los daños reclamados no traen causa de una actuación incorrecta por parte del demandado, debiendo resaltarse además que Promusa no era mero gestor, sino que contó a pie de obra con personal cualificado. Se alega pluspetición en la suma reclamada y la responsabilidad de la Comunidad en la progresión de los mismos al no haber procedido a su reparación, solicitando finalmente sentencia desestimatoria de la demanda.

FCC Construcción, S.A. contestó a la demanda alegando que cuando la Comunidad reclamó a la actora ya habían transcurrido más de 10 años desde la entrega de la obra, cuestionando la suma reclamada. No existe prueba alguna de que los defectos se pusieran de manifiesto antes del período de garantía decenal. No se comparte el reparto de responsabilidad entre los demandados, ni que la actora no asuma responsabilidad alguna. La actora se reservó el control de calidad de la obra. Además la caducidad de la acción imposibilita la repetición de la responsabilidad contractual frente a los agentes constructivos. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia de fecha 28 de junio de 2017 , estimó parcialmente la demanda interpuesta, condenando al codemandado don Carlos Manuel a pagar a la actora la cantidad de 12.575,17 euros, más intereses legales y a FCC Construcción, S.A. a pagar la cantidad de 18.862,76 euros, más intereses legales, sin imponer a ninguna de las partes las costas del procedimiento.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de apelación en cuanto al fundamento de derecho que responsabiliza a Promusa de la deficiente ejecución de las obras, entendiendo que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba, insistiendo en la deficiente ejecución de la obra por las demandadas en los porcentajes reclamados en la demanda. Los demandados se opusieron al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Acción ejercitada. Valoración de la prueba. Responsabilidad de Promusa en los defectos de la obra Se alza la actora frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente su demanda, atribuyendo a la misma un grado de responsabilidad que cuantificó en el 30% respecto de los vicios o defectos existentes en la construcción del edificio objeto de autos, indicando que el reparto de responsabilidades que efectúa la actora atribuyendo al Arquitecto un 10% es insuficiente 'y en el proceso constructivo la promotora demandante también tiene unas responsabilidades, siquiera contractuales por las que ya fue precisamente condenada', atribuyendo finalmente un porcentaje del 20% en los defectos existentes al arquitecto técnico de la obra y un 40% al constructor, frente a los porcentajes del 30 y 60% que se solicitaba por la actora en su demanda a dichos agentes.

Considera la apelante que la sentencia de instancia realiza una incorrecta valoración de la prueba practicada en el procedimiento y que, en atención a las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la ley Procesal los demandados tenían que acreditar su falta de responsabilidad y la intervención de la promotora en las labores de construcción, hechos sobre los que no se ha practicado prueba de cargo. Señalaba que ninguna intervención tuvo en el proceso constructivo, más allá de la elección de los profesionales cualificados para ejecutar la obra y sin perjuicio del control y seguimiento económico de la obra en aras de efectuar los oportunos pagos; considerando que en ningún caso resulta de aplicación la jurisprudencia alegada por la constructora relativa a la condena del promotor en base a la acción decenal y contractual que ostentan los adquirentes.

Una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento lleva a esta Sala a estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia dictada.

Es perfectamente factible la acción de repetición que el promotor pueda entablar frente a la constructora y los técnicos de la obra, que faltando a la diligencia exigida por la lex artis, que rige su saber profesional, hayan incurrido en negligencia en su prestación contractual. No puede confundirse la responsabilidad del promotor, por su condición, que frente a los adquirentes le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2016 , no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.

Así, como señala la mencionada sentencia, 'el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil .

Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 . Jurisprudencia que no cabe considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo . Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre .

Por último, y en tercer lugar, en el presente caso tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil , mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145 y 1138 del Código Civil .

De forma que es precisamente en este último plano en donde al promotor, según los hechos acreditados en la instancia, no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos constructivos observados, pues dicho promotor no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional'.

Conforme a la anterior doctrina resulta pues evidente que la acción entablada por Promusa en el presente procedimiento resulta procedente, debiendo determinarse si resulta procedente atribuir a la misma cuota de responsabilidad, si alguna participación tuvo en el proceso constructivo, sin perjuicio de su responsabilidad frente a los adquirentes en base al ejercicio de una acción diferente.



TERCERO. - Valoración de la prueba. Responsabilidad de Promusa en los defectos de la obra La cuestión planteada en los presentes autos es la de si en un contrato de obra sujeto a la responsabilidad prevista en el artículo 1591 del Código Civil , y tras la condena de la promotora, en el anterior procedimiento instado por la Comunidad de Propietarios por los vicios y defectos, a realizar las obras necesarias para su reparación, puede la promotora condenada, en la relación interna con los agentes intervinientes en la obra, interponer la acción de regreso por el coste de las obras cuya ejecución asumió en atención a la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponda, conforme a las normas generales sobre obligaciones y contratos.

Es más, establecida dicha posibilidad de repetición por parte de la sentencia de instancia, sin que las demandadas condenadas hayan cuestionado la misma, el presente recurso queda limitado a determinar si la promotora tuvo alguna participación en el proceso constructivo y, por tanto, debe asumir su cuota de responsabilidad en los defectos constatados; y en segundo término, determinar si es correcto el grado de participación que la resolución de instancia atribuye al arquitecto técnico y a la constructora de un 20% y 40% respectivamente o si la intervención de dichos profesionales en la causación del daño debe fijarse en los porcentajes indicados en la demanda.

De la prueba practicada en el procedimiento, a pesar de las alegaciones de la constructora demandada que mantiene que la actora se reservó el control de calidad de la obra y, por tanto, su corresponsabilidad en los daños, alegación que la sentencia de instancia acoge con el fundamento de que 'en el proceso constructivo el promotor demandante también tiene unas responsabilidades siquiera contractuales por las que ya fue precisamente condenada', atribuyendo a Promusa, que aceptó el 10% de responsabilidad para el arquitecto superior, una participación del 30%, no hay constancia alguna de la participación causal y efectiva del promotor en la génesis de los daños ocasionados, cuya actividad se limitó a la contratación de los agentes intervinientes en el proceso constructivo: constructora, arquitecto y aparejador de la obra, sin que pueda olvidarse que frente a la responsabilidad contractual del promotor respecto a los adquirentes, no existe tal responsabilidad frente a los agentes que intervinieron en el proceso de construcción. Y es que, una cosa es que el promotor responda por mor del contrato celebrado con los adquirentes de las viviendas, locales o plazas de garaje del edificio, y otra muy distinta que deba asumir responsabilidades ajenas, y máxime cuando las relaciones con los agentes intervinientes en el proceso constructivo están formalizadas en los correspondientes contratos celebrados entre la promotora recurrente con los precitados agentes de la construcción, debiendo estarse a los mismos a efecto de establecer el grado de responsabilidad de cada uno de ellos en los defectos de la obra, cuya existencia y reparación no se cuestiona.

En este sentido, es cierto que en el contrato de fecha 5 de agosto de 1997, celebrado entre Promusa y FCC Construcción, S.A. para la ejecución de la obra de DIRECCION000 , NUM000 de St. Cugat del Vallès, se hace constar en su cláusula 9 'Les proves de Control de Qualitat queden excloses d'aquest contracte i seran contractades directament per Promusa', pero ello no implica que fuera la promotora quien se reservara dicha actuación y, por tanto, su participación, siquiera respecto en el control de calidad, en el proceso constructivo.

Así, del documento 2 aportado, que es precisamente el contrato firmado con el codemandado Sr. Carlos Manuel , resulta que dicho control se atribuye al mismo, señalando en la primera de sus cláusulas como función específica del Sr. Carlos Manuel , aparte de las genéricas y conjuntas de la dirección facultativa la del 'Control de Qualitat' y dentro del mismo, elaborar el programa de control de calidad de la obra, previo al inicio de los trabajos, analizando e informando a Promusa de los resultados de las pruebas efectuadas por la empresa responsable de este control; tomar las medidas de corrección de los defectos u omisiones en la elaboración de las diferentes unidades de obra por parte de la empresa adjudicataria; y aportar sus conocimientos y experiencia al estudio de las soluciones constructivas más adecuadas para garantizar el mejor resultado en relación con la estabilidad y durabilidad de la obra, al uso a que está destinada, al presupuesto y al término de ejecución.

Por tanto, en contra de lo que mantiene la constructora y la sentencia de instancia, no existe prueba alguna que acredite que la promotora se reservara intervención alguna en el proceso constructivo, ni por ello contribución causal material y efectiva en la génesis del daño; y ello con independencia de la responsabilidad de la misma frente a los adquirentes por lo que resulta improcedente la atribución de responsabilidad en un 30% que realiza la sentencia de instancia.



CUARTO .- Grado de participación de los agentes constructivos en los defectos de la obra.

La segunda cuestión que procede dirimir en el presente recurso es el grado de participación de la constructora y técnicos de la obra en los defectos constructivos existentes en la misma.

La sentencia de instancia, olvidando el aquietamiento de los demandados en una sentencia dictada en el proceso de construcción del edificio gemelo al de autos, que presentaba los mismos defectos constructivos que este, así como el informe pericial elaborado por el perito Sr. Inocencio , arquitecto que además asumió la dirección de las obras de reparación de dichos defectos, recogiendo las consideraciones del informe pericial emitido por el Sr. Dimas , perito en estos autos del Sr. Carlos Manuel , quien considera que los defectos y problemas acaecidos en la obra derivan fundamentalmente de problemas del proyecto, estimando así que la responsabilidad del arquitecto superior es muy importante, concluye, sin ningún otro razonamiento, que la atribución de responsabilidad del diez por ciento que la actora imputa al arquitecto es insuficiente. Y partiendo de la aceptación por la actora de dicha responsabilidad, atribuye a la promotora un 30% lo que determina que la del resto de los agentes en el proceso de construcción se vea reducida.

Esta Sala, tras una nueva valoración de la prueba obrante en el procedimiento, no comparte los razonamientos jurídicos del juez a quo.

Es cierto que la determinación del grado de responsabilidad, en función de las atribuciones y facultades que cada uno de los agentes intervinientes tienen en el proceso constructivo, es competencia de los tribunales, y así lo indicó el juez a quo en el acto de juicio, señalando la improcedencia de la pregunta formulada al perito Sr. Inocencio para que explicara los criterios que le habían llevado a determinar el grado de responsabilidad de los mismos en su informe pericial.

Sin embargo, y frente a todos los informes periciales obrantes en el anterior procedimiento, aportados a los autos, que atribuyen fundamentalmente la responsabilidad en los vicios y defectos existentes a la ejecución indebida de la obra, así como a defectos en el control de dicha ejecución, vicios y causas ratificados por el perito judicial de aquel procedimiento Sr. Enrique , así como por el Sr. Inocencio , la sentencia de instancia no explica la razón por la que considera que no es correcta la atribución de responsabilidad que en la demanda se realiza, ni porqué atribuye unos porcentajes y no otros a los agentes constructivos.

Y esta Sala no comparte dicho razonamiento, en tanto que, siendo cierto que la atribución de responsabilidad procede fijarla al tribunal, no existe ninguna razón para apartarse de un dictamen pericial, coincidente con al menos otros dos técnicos, que entienden que existe un mayor grado de responsabilidad en el arquitecto técnico y en la constructora, acogiendo el dictamen presentado por el codemandado Sr. Carlos Manuel cuyo autor, en contra de lo mantenido por el resto de los técnicos que han conocido y valorado los defectos de construcción, mantiene que existe una mayor responsabilidad, sin especificar el grado de la misma y desde luego sin atribuir grado alguno a la promotora, en el arquitecto superior, en tanto entiende que existe un error en el proyecto; pero en contra del mismo el resto de los técnicos, que si vieron los daños, al señalar que gran parte de los daños derivan del recubrimiento de hormigón de las armaduras indican, no que el grosor indicado en el proyecto fuera incorrecto y de ahí deriven los daños, sino de la inexistencia de hormigón en algunas zonas y de un grosor muy inferior al indicado en el proyecto en otras, lo cual evidencia fundamentalmente una mala ejecución y una falta de control de ésta, lo que debe atribuirse en su mayor parte a los demandados.

Por ello, teniendo en cuenta que el informe del Sr. Dimas se ha realizado después de efectuar las reparaciones en la obra, sin haber visto por tanto los defectos existentes, teniendo en cuenta las imprecisiones del mismo que alude en diversos puntos a los edificios gemelos del NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION000 , se considera un mejor criterio para establecer los mismos y a quien correspondía haberlos evitado, el del resto de técnicos que examinaron el edificio, dando el Sr. Inocencio una explicación absolutamente precisa de la razón por la que establece los porcentajes de responsabilidad que la actora mantiene y que esta Sala también debe acoger.

Por todo ello, el recurso de apelación formulado por Promusa debe ser acogido, con revocación de la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda por aquella formulada.



QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso determina la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec , imponiendo a las demandadas las costas causadas en instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley Procesal .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de S.P.M. Promocions Municipals de Sant Cugat del Vallès, S.A., Promusa, contra la sentencia de 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Rubí , revocando la misma y, estimando íntegramente al demanda, debemos condenar y condenamos a FCC, Construcción, S.A. y a don Carlos Manuel a pagar a la actora la suma de 62.875,87 euros, según los porcentajes de responsabilidad establecidos en el dictamen elaborado don Inocencio , esto es, al cantidad de 41.917,25 euros a FCC Construcción, S.A., lo que supone una atribución de responsabilidad del 60%, y la cantidad de 20.958,62 euros a don Carlos Manuel , lo que supone un 30% de responsabilidad; más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición a los demandados de las costas de primera instancia, sin que proceda pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.