Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 462/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTÈNCIA 114/2019

Secció Catorze

Rotllo núm. 462/2017

Il lustres senyors magistrats:

Agustín Vigo Morancho

Esteve Hosta Soldevila

Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 28 de febrer de 2019

VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº 462/2017 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el nº 241/2015- PI pel Jutjat de Primera Instància nº 2 d'Igualada a instancia del Sr. Narciso contra el Sr. Nicanor i la Sra. Sacramento , que al seu torn van formular reconvenció contra aquell, en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part demanda /actora reconvencional contra la Sentència dictada per la jutgessa de l'expressat Jutjat, que la part actora /demandada reconvencional també va impugnar.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:

Se desestima la demanda interpuesta por Narciso y, en su virtud, se absuelve a Nicanor y Sacramento .

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por Nicanor y Sacramento y, en su virtud se absuelove a Narciso .

Se imponen las costas a Narciso , y a Nicanor y Sacramento en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Séptimo

SEGON.- Admesos el recurs d'apel lació de la part demandada / actora reconvencional i la impugnació de la Sentència de la part actora / demandada reconvencional, les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 13 de desembre de 2018

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals, tot i que aquesta resolució no s'ha dictat en el termini legal de l' art. 465.2 de la LEC degut a causes estructurals, la qual cosa es fa constar als efectes de l' art. 211.2 de la LEC .

VIST, sent ponent el magistrat Sr. Esteve Hosta Soldevila.

Fundamentos

PRIMER.- No s'accepten els de Sentència recorreguda, llevat d'aquells que implícitament resultin confirmats pels que desenvolupem a continuació.

SEGON.- Les parts i l'objecte del plet.

1.- L'actor / demandat reconvencional Narciso és propietari de la finca de l'avinguda DIRECCION000 nº NUM000 del poble de Carme (registral nº NUM001 ), confinant pel fons, en el seu límit sud, amb el fons de la finca del carrer DIRECCION001 nº NUM002 de la localitat (registral nº NUM003 ), propietat dels demandats / actors reconvencionals Nicanor i Sacramento . A la finca de l'actor hi ha un edifici d'una sola planta destinat o que havia estat destinat a garatge

L'actor va adquirir la finca l'any 1995 per herència del seu pare, Juan Alberto , que havia comprat el terreny l'any 1963 i havia construït l'edificació l'any 1978. La descripció de la finca efectuada a la inscripció 7a del Registre de la Propietat relativa al títol de propietat de l'actor diu que el garatge té una superfície aproximada de 300 m2 i que a la part del darrera hi ha un pati de 160,50 m2. No esmenta cap altre construcció d'obra apart del garatge.

El títol de propietat de l'actor, consistent en l'escriptura de manifestació i acceptació de l'herència del seu pare, és el document 1 de la demanda. La registral NUM001 és l'immoble 3.- de l'escriptura.

A la demanda l'actor exercita l'acció negatòria de servitud i subsidiàriament l'acció reivindicatòria en relació a un pati situat en el límit de les finques registrals NUM001 i NUM003 .

2.- Els demandats / actors reconvencionals Nicanor i Sacramento són propietaris de la casa del carrer DIRECCION001 nº NUM002 del poble (registral nº NUM003 ), confinant per la seva part posterior, en el seu límit nord, amb la part posterior de la registral NUM001 .

Van comprar la finca l'any 2005 a Rogelio i Romualdo (inscripció 7a del RP), que al seu torn l'havien comprat l'any 2003 a Juan Luis (inscripció 4a), que l'havia comprat el 2001 a Marta (inscripció 3a), que és la persona que va immatricular la finca l'any 1977 (inscripció 1a).

Posteriorment, ja iniciat el plet, els senyors Nicanor Sacramento van comprar la casa del carrer DIRECCION001 nº 5 (registral nº NUM004 ) l'any 2015.

A la reconvenció exerciten l'acció de rectificació del Registre de la Propietat respecte de les finques NUM001 i NUM003 ; l'acció reivindicatòria d'un cobert i un pati situat en el límit de les dues finques; subsidiàriament l'acció de delimitació i fitació; i encara més subsidiàriament l'acció de doble immatriculació de superfície d'ambdues finques.

3.- Per a la demanda del Sr. Narciso l'objecte del plet és un pati o llenca de terreny pavimentat de forma rectangular allargada existent en el límit d'ambdues finques.

La part actora sosté que aquest pati forma part de la finca NUM001 i que és propietat del Sr. Narciso .

Un croquis del pati forma part del document 'Presupuesto'de l'arquitecte Sr. Geronimo , perit dels senyors Nicanor Sacramento , unit al full 150 i ss. de les actuacions. En concret, el croquis és al full 160. El croquis del Cadastre de la illa de cases on es troben les finques NUM001 (avinguda DIRECCION000 , NUM000 ) i NUM003 (carrer DIRECCION001 nº NUM002 ) està unit al full 158.

En els informes units a les actuacions de l'arquitecte Sr. Severino (de la part actora) i de l'arquitecte Sr. Geronimo (de la part actora reconvencional) hi ha annexades diverses fotos que il lustren la situació actual del cobert, del pati o llenca de terreny i de les façanes posteriors de les finques -les registrals NUM001 i NUM003 de les parts i altres cases propietat de tercers- que donen al cobert i pati litigiosos.

La part actora sosté que el pati té una superfície de 44 m2; la part actora reconvencional, que 33 m2.

4.- A l'anterior objecte del plet (el pati), la part actora reconvencional hi afegeix un cobert d'obra amb teulada de teules que limita amb el pati, al qual té sortida, per la banda de la finca NUM001 .

La part actora reconvencional sosté que el pati i el cobert d'obra formen part de la finca NUM003 ( DIRECCION001 nº NUM002 ), amb la qual cosa els propietaris d'ambdós -el pati i el cobert- són els senyors Nicanor Sacramento .

El cobert apareix també al croquis del full 160 de les actuacions, formant part de la finca de l'avinguda DIRECCION000 , NUM005 (en realitat, NUM000 ), on està dibuixada la porta de sortida de l'edificació al pati. Fotos del cobert estan també annexades a la demanda i als informes dels perits de les parts. La porta de sortida del cobert al pati es veu a la foto inferior del document 7 de la demanda.

Desconeixem la superfície del cobert així com la totalitat del seu perímetre, ja que en les fotografies l'edificació només és visible en els dos costats que donen al pati, que formen un angle recte.

5.- La Sentència d'instància desestima la demanda i la reconvenció perquè -diu la jutgessa- el pati litigiós no ha quedat degudament identificat.

TERCER.- El cobert d'obra amb teulada de teules litigiós.

A) L'antiguitat del cobert.

1.- Ha quedat acreditat que el cobert es va construir a la primera meitat del segle XX.

Així resulta del document estès per l'arquitecta Sra. María Esther que en el seu informe datat l'any 2001 certifica que el cobert té una antiguitat de més de 50 anys. El document és l'annex 11 de l'informe del perit de la part actora reconvencional, Sr. Geronimo , que és el document 4 de la contestació a la demanda, unit al full 307 i següents de les actuacions.

(Tanmateix, com que els croquis i plànols del document 4 tenen una qualitat pèssima, al llarg d'aquesta resolució utilitzarem l'exemplar de l'informe del perit Sr. Geronimo , solt a les actuacions de primera instància, que en la vista el lletrat dels senyors Nicanor Sacramento va lliurar a la jutgessa).

2.- L'antiguitat del cobert també ha quedat acreditada amb l'acta notarial de manifestacions de Marta l'any 2015, presentada per la part actora en l'audiència prèvia (al full 418 i ss. de les actuacions).

A la data de l'acta notarial de manifestacions, la Sra. Marta tenia 84 anys. Al Registre de la Propietat (document 2 de la demanda) consta que fou propietària de la casa del carrer DIRECCION001 nº NUM002 (registral NUM003 ) durant 24 anys, del 1977 al 2001. Tanmateix, amb el resultat de la prova practicada considerem que també ha quedat acreditat que en la seva joventut ja vivia a la casa amb la seva família, des d'abans de l'any 1977.

Tot i la coincidència del segon cognom de la senyora - Juan Alberto - amb el primer cognom de l'actor, és un fet no controvertit que no són parents, ja que així ho va indicar el lletrat dels actors reconvencionals en la vista.

Doncs bé, l'esmentada Sra. Marta va manifestar al notari el següent:

1) Que ha estat propietària de la casa del carrer DIRECCION001 número NUM002 , de Carme (Barcelona), durant molt anys.

2) Que aporta copia, per duplicat, de diverses fotografies fetes a ella mateixa i a persones de la seva família en el terrat que es trobava on s'han fet les obres de l'ampliació a la finca que va ser de la seva propietat al carrer DIRECCION001 número NUM002 , [...].

(Es tracta de fotografies de joventut de la Sra. Marta amb la seva família a la terrassa de la casa del carrer DIRECCION001 nº NUM002 incorporades a l'acta de manifestacions).

3) Que les teules que es veuen en aquestes fotografies, en la part del darrera, son del cobert que es troba a la part nord del pati de l'Avinguda DIRECCION000 número NUM000 propietat del senyor Narciso .

4) Que el pati que es troba entre l'edifici d'aquesta finca i la del carrer DIRECCION001 número NUM002 , de Carme, mai va ser part de la seva finca.

5) Que des de l'edificació del número NUM000 de l'avinguda DIRECCION000 , de Carme, s'accedeix al pati on es troba aquest cobert amb una porta. Des de la que va ser la seva casa, o les altres colindants, no hi ha cap porta sinó només finestres.

6)Que el cobert que es troba en aquest pati, d'uns 80-90 metres quadrats aproximadament, adjunt a l'edificació principal del número NUM000 , sempre ha estat en aquesta finca des de que ella era petita[...].

7) Que mentre ha estat a la casa del carrer DIRECCION001 , número NUM002 , que primer era dels seus pares i després d'ella, a la part del darrera de la seva finca, que confronta amb el senyor Narciso , hi havia uns terrats encara que en l'escriptura hi deia patis, que suposa que, si mai hi va haver algun pati, es va anar edificant amb temps dels seus avis o abans, per la qual cosa ella sempre ha vist terrat a la part del darrera del número NUM002 del carrer DIRECCION001 i no patis.

(Hem destacat els particulars de les manifestacions relatius al cobert).

Es podria argumentar si la presentació de l'acta notarial per la part actora fou il lícita per irregular ( art. 287 de la LEC ), ja que en la pràctica va infringir el principi de contradicció que presideix la pràctica de la prova en el procés, a l'intentar furtar a la defensa lletrada de la part demandada la possibilitat d'interrogar com a testimoni la Sra. Marta , que tot i que aleshores tenia 84 anys, si era capaç d'anar a un notari d'Igualada (ciutat de la qual, a tenor de l'encapçalament de l'acta, la compareixent era veïna), també era capaç de comparèixer a la vista del procediment judicial tramitat pel JPI nº 2 d'Igualada, i en tot cas l'art. 364 de la LEC preveu l'interrogatori domiciliari d'aquells testimonis que no es puguin desplaçar a la seu del judici, sigui per malaltia o un altre motiu. Però la jutgessa va admetre el document notarial i el lletrat de la part demandada no hi va recórrer en reposició. De fet, el mateix lletrat va proposar com a testimoni la Sra. Marta , que, tanmateix, no va comparèixer a la vista de primera instància. El lletrat va tornar a sol licitar la pràctica de la testifical com diligència final, però la jutgessa la va denegar i la part no ha reproduït la seva petició a l'interposar el recurs d'apel lació contra la Sentència.

La part actora reconvencional tampoc no va instar l'incident d'invalidació de la testimoni (tacha) presentada d'aquella manera irregular de contrari, ni tampoc va proposar cap contraprova per a combatre les manifestacions efectuades per la Sra. Marta davant notari, com, per exemple, les testificals dels propietaris successius de la casa entre l'any 2001, que la va vendre la Sra. Marta , i l'any 2005, que la van comprar els senyors Nicanor Sacramento .

3.- Per últim, l'antiguitat del cobert també ha quedat acreditada amb les fotografies unides a les actuacions, que confirmen que es tracta d'una construcció vella.

4.- L'any 1984 el Sr. Narciso va efectuar obres al cobert, consistents en el repàs de la teulada i el canvi d'algunes teules (document 5 de la contestació)

B) La propietat del cobert.

Amb les dades anteriors, que resulten de la prova practicada, que valorem conforme a les regles de la sana crítica, tenim per acreditat que el cobert forma part de la finca de l'avinguda DIRECCION000 nº NUM000 (registral NUM001 ) i que, per tant, és propietat del Sr. Narciso .

En tot cas, subsidiàriament l'actor Sr. Narciso , que pot unir a la seva possessió l'anterior del seu pare ( art. 531-24.4 del CCCat ), ha posseït el cobert de forma pacífica, pública i ininterrompuda en concepte de propietari des de mitjans del segle XX, amb la qual cosa concorren els requisits de l' art. 531-24.1 del CCCat per a usucapir un bé durant un període de temps que excedeix amb escreix el període de 20 anys establert a l' art. 531-27 del CCCat per a usucapir béns immobles.

En conseqüència, bé perquè el cobert va formar sempre part de la finca de l'avinguda DIRECCION000 nº NUM000 (registral NUM001 ), bé perquè el Sr. Narciso en va adquirir la propietat per usucapió, l'edificació és propietat de l'actor.

QUART.- El pati o llenca de terreny pavimentat litigiós.

1.- Com ja hem indicat, el seu croquis figura al full 160 de les actuacions. A més el pati també està il lustrat en les nombroses fotografies unides a elles. Com també ja hem dit, es tracta d'una llenca de terreny de forma essencialment rectangular allargada. Segons la part actora, el pati té una superfície de 44 m2; segons l'actora reconvencional, 33 m2. A tenor de les fotografies, creiem que la seva amplada mínima és sempre superior a un metre. Ambdues parts sostenen que en són propietàries.

2.- Hi ha dos accessos al pati: la porta del cobert d'obra del Sr. Narciso , i des de la casa del carrer DIRECCION002 nº NUM006 , en què hi ha una porta que encara sembla practicable, amb una mena de tarima o caixa de llistons de fusta col locada per a salvar l'esglaó que hi ha fins al paviment del pati, i una segona porta, però que ara està tapiada. A més, també es pot accedir al pati des de les finestres baixes d'algunes de les cases, incloses les tres de la planta baixa-soterrània de DIRECCION001 nº NUM002 dels actors reconvencionals.

Aquestes obertures apareixen grafiades al croquis del document 4 de la contestació i consten també en algunes de les fotografies del pati aportades per les parts i els seus perits respectius.

3.- L'any 2010 els senyors Nicanor Sacramento van efectuar obres de reforma de la casa del carrer DIRECCION001 nº NUM002 . En concret, les obres van consistir almenys en l'ampliació de la cuina de la planta primera de la casa suprimint la terrassa preexistent que donava al pati, amb la instal lació d'una finestra amb persiana al nou envà exterior de la cuina ampliada; l'arrebossat de tota la façana que dona al pati; i la instal lació en aquesta façana d'unes canonades de desguàs de l'aigua pluvial de la teulada fins a escassos centímetres del paviment del pati i d'un tub de xemeneia exterior des de la planta baixa-soterrània fins a la teulada. A més, la part actora atribueix als senyors Nicanor Sacramento l'ampliació de l'obertura de les tres finestres de la planta baixa-soterrània.

La documentació administrativa municipal i tècnica de les obres és el document 4 de la demanda.

Aquestes són les obres i instal lacions que la part actora sosté que han violat la propietat del Sr. Narciso sobre el pati.

4.- Consta acreditat documentalment que també donen al pati les façanes posteriors de la casa del carrer DIRECCION002 nº NUM006 , de la del carrer DIRECCION002 nº NUM005 i la del carrer DIRECCION001 nº NUM007 .

Les fotografies annexes al document 'Presupuestos' del perit Sr. Geronimo (full 150 i ss. de les actuacions) il lustren que la casa de DIRECCION001 nº NUM007 té annex un parterre enjardinat, i que a les façanes que donen al pati de totes les finques hi ha instal lades diferents canonades i instal lacions, inclòs un aparell d'aire condicionat de la casa del carrer DIRECCION002 nº NUM005 col locat al terra del pati.

A més, totes les teulades de les cases vessen també aigües al pati.

5.- Les instal lacions anteriors palesen que l'ús del pati no ha estat exclusiu de la finca de l'avinguda DIRECCION000 nº NUM000 (registral NUM001 ), sinó que ha estat un ús compartit amb els altres veïns. Ús que la part actora no diu que hagi estat i continuï estant a precari.

6.- Totes les finques registrals constitueixen segregacions produïdes durant dècades de la finca matriu, que és la NUM001 propietat del Sr. Narciso . El perit d'aquest, el Sr. Severino , comptabilitza al full 435 de les actuacions cinc segregacions (registrals NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 i NUM012 ), mentre que el perit del senyors Nicanor Sacramento al full 314 de les actuacions en relaciona set (les anteriors més les de les registrals NUM013 i NUM014 ). A més, cal tenir en compte l'obra efectuada a començaments del segle XX de conversió del camí de sortida del poble en carretera, l'actual avinguda de Catalunya, que és probable que ampliés l'amplada del camí preexistent i es 'mengés' part de la superfície de la finca NUM001 que en aquella època s'estenia als dos costats del camí.

7.- Són significatius els plànols cadastrals de les finques de la illa de cases que formen els carrers DIRECCION001 (abans DIRECCION003 ), el carrer DIRECCION004 (abans DIRECCION005 ), el carrer DIRECCION002 i l'avinguda DIRECCION000 (abans del DIRECCION006 ), annexos al document 4 de la contestació (que, com ja hem indicat, examinem en l'exemplar del document que obra solt a les actuacions):

En el plànol de l'any 1974, la finca de l'avinguda DIRECCION000 nº NUM000 (registral NUM001 , en groc en el plànol) té la forma d'un rectangle perfecte; com la de DIRECCION001 nº NUM002 (registral NUM003 , en vermell), tot i que molt més petit. En aquest plànol del 1974 el triangle de terreny litigiós (del qual formarien part el pati i en tot o en part el cobert) forma part de DIRECCION001 nº NUM015 (en verd), al fons d'aquesta. Però en el plànol del 2014, el triangle ha desaparegut, la registral NUM001 té forma de trapezi per la seva part posterior, i DIRECCION001 nº NUM002 s'estén en una mena de 'L' invertida cap al fons de DIRECCION001 nº NUM015 . Per últim, al plànol del 2015 la situació és semblant pel que fa DIRECCION001 nº NUM002 i DIRECCION001 nº NUM015 , però la finca de l'avinguda DIRECCION000 nº NUM000 ha incorporat el triangle que el 1974 formava part de DIRECCION001 nº NUM015 .

(Aquests plànols cadastrals també formen part dels annexos del document 4 de la contestació).

8.- El perit Sr. Geronimo en el seu informe (document 4 de la contestació) arriba a les conclusions següents: 1.- a tenor de la descripció dels límits migdia [sud] i ponent [oest] de la registral NUM016 ( DIRECCION001 nº NUM007 ) en la seva immatriculació l'any 1899, límits tots ells amb la finca de 'Herederos de Narciso ', que segons el perit és DIRECCION001 nº NUM002 , el Sr. Geronimo indica que el triangle o llenca de terreny formava part d'aquesta darrera finca. 2.- després d'efectuar la equivalència de la superfície de la immatriculació de la finca registral NUM001 , indicada en la mesura de superfície 'avos de jornal', al sistema mètric decimal modern i detreure de la registral NUM001 les superfícies de les finques segregades, diu que la finca té una cabuda registral superior (460 m2) a la real (284 m2 amb el pati, 240 m2 sense ell), amb una diferència d'uns 260 m2.

9.- D'altra banda, en la immatriculació l'any 1977 de la registral NUM003 ( DIRECCION001 nº NUM002 ), en la descripció de la finca consta un pati posterior, que tanmateix desapareix en la inscripció 3a de la finca practicada l'any 2001 amb motiu de la venda de la casa per la Sra. Marta i la realització en ella d'unes obres de reforma (conforme a la certificació registral de la finca que és el document 2 de la demanda).

Segons el perit S. Geronimo , atesa l'antiguitat de l'edificació, que el perit diu que la mateixa inscripció 3a certifica que té més de 50 anys d'antiguitat -tot i que no hem localitzat aquesta dada-, això significa que el pati segueix existint.

Tanmateix, la desaparició del pati a la inscripció 3a també pot indicar que el pati no va existir mai, o que l'any 2001 havia desaparegut feia anys o havia estat engolit per les obres de reforma, de manera que la nova descripció registral que la finca adequava aquesta a la seva realitat física.

10.- Per últim, hem de tornar a l'acta notarial de manifestacions de la persona que en la seva joventut va viure dècades a la casa de DIRECCION001 nº NUM002 , la Sra. Marta , va declarar:

4) Que el pati que es troba entre l'edifici d'aquesta finca[avinguda de DIRECCION000 nº NUM000 , propietat del Sr. Narciso ] i la del carrer DIRECCION001 número NUM002 , de Carme, mai va ser part de la seva finca.

(Al full 418 de les actuacions).

Si la persona que va viure durant dècades a la casa, de la qual a més va ser propietària del 1977 al 2001, manifesta que el pati conflictiu no va formar mai part de la finca, considerem que aquesta afirmació va a missa, això és, és indiscutible, malgrat els esforços encomiables del lletrat i el perit dels senyors Nicanor Sacramento per a provar el contrari.

Conforme a les regles de la sana crítica de valoració de la prova, la manifestació de la Sra. Marta ha de prevaler sobre les conclusions del perit de la part actora reconvencional, Sr. Geronimo , que només són conjectures basades en les dades registrals i cadastrals de les finques, atès que aquestes poden contenir errors bé d'origen o bé en les successives segregacions de la finca NUM001 , i que aquestes dades han patit modificacions significatives en el transcurs del temps, tant en les descripcions i superfícies de les finques resultants de les segregacions com en la cartografia cadastral.

11.- En conseqüència, tenim per provat que el pati litigiós no forma part de la casa de DIRECCION001 nº NUM002 i, per tant, que els actors reconvencionals no en són propietaris.

12.- Pel que fa al Sr. Narciso , els fets i consideracions que hem desenvolupat en els apartats anteriors també ens fan dubtar raonablement que històricament el pati formés part realment de la registral NUM001 .

És significatiu que en la prova de l'acta notarial de manifestacions la Sra. Marta , tot i afirmar taxativament que el pati no va formar mai part de DIRECCION001 nº NUM002 , no manifesti a continuació que el pati forma part de la finca del Sr. Narciso , malgrat tractar-se d'una prova orquestrada per la part actora. Com també són significatius els canvis en la cartografia cadastral que hem esmentat a l'apartat 7 anterior, així com les altres dades que hem valorat en la resta d'apartats.

Motiu pel qual tampoc no tenim per provat que el pati formi part de la registral NUM001 .

13.- Per últim, descartem que com en el cas del cobert l'actor hagi usucapit el pati pel transcurs del temps ja que les obertures i instal lacions de les altres finques confinants que donen al pati evidencien que ell i la seva família no n'han tingut mai la possessió exclusiva.

SISÈ.- L'acció negatòria de servitud i l'acció reivindicatòria del pati exercitades a la demanda i les accions de rectificació del Registre de la Propietat, reivindicatòria, de delimitació i fitació, i de doble immatriculació exercitades a la reconvenció.

1.- Conforme a les conclusions a les quals hem arribat als apartats 11 i 12 del fonament de dret anterior, desestimem totes les accions ja que totes elles porten causa de la propietat del pati per l'actor o pels actors reconvencionals, atès que aquesta propietat del Sr. Narciso o dels senyors Nicanor Sacramento no ha quedat provada.

La nostra decisió no infringeix l' art. 11.3 de la LOPJ ja que conforme a l' art. 217 de la LEC pesava sobre cada part la càrrega de provar la seva titularitat del pati com a fet constitutiu de les seves pretensions, la qual cosa no han assolit la part actora ni tampoc l'actora reconvencional.

2.- Amb més motiu, apreciem l'existència de litisconsorci passiu necessari en relació al pati.

Ensenya la STS 384/2015 ,

Esta Sala tiene declarado reiteradamente (sentencias núm. 714/2006, de 28 junio , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 , y núm. 266/2010, de 4 de mayo ) que '... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario , que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.

Afegeix la STS 672/2017 , amb referència a altres d'anteriors, que el defecte del litisconsorci passiu necessari constitueix un pressupost processal d'ordre públic, motiu pel qual la jurisprudència ve admetent la possibilitat que pugui ser estimat d'ofici en qualsevol de les fases del procediment.

Conforme a la doctrina anterior, en relació a la propietat del pati, les accions exercitades pel Sr. Narciso i les exercitades pels senyors Nicanor Sacramento pateixen del defecte de l'existència de litisconsorci passiu necessari, ja que haurien d'haver estat portats al plet tots els propietaris de les finques confinants que gaudeixen de llums, vistes i vol sobre el pati, i també de sortida en el cas de la casa del carrer DIRECCION002 nº NUM006 , tenint en compte que aquests drets podrien veure's afectats per una eventual sentència estimatòria de la demanda o la reconvenció.

SETÈ.- Conclusió.

1.- Reiterem que ha quedat acreditat que el Sr. Narciso és propietari del cobert d'obra litigiós, però que no ha quedat acreditat quina de les dues parts és propietària del pati.

Tanmateix, no traslladarem la nostra conclusió sobre el cobert a la part dispositiva d'aquesta resolució ja que la declaració de la propietat del cobert no està inclosa en la pètita de la demanda de l'actor.

2.- Desestimem la demanda presentada pel Sr. Narciso i també la demanda reconvencional dels senyors Nicanor Sacramento .

3.- El que significa que confirmem la part dispositiva de la Sentència d'instància, tot i que amb una fonamentació diferent.

Excepte quant a la condemna d'ambdues parts al pagament de les costes, com raonem en el següent fonament de dret.

VUITÈ.- Les costes.

Atesos els seriosos dubtes de fet que presenta l'assumpte, conforme a l' art. 394 de la LEC deixem sense efecte el pronunciament de la Sentència d'instància relatiu a les costes, que no imposem a cap de les parts, a les quals, pel mateix motiu dels dubtes de fet, tampoc no imposem les d'aquesta alçada.

Fallo

1.- Desestimant el recurs d'apel lació interposat pel Sr. Sr. Nicanor i la Sra. Sacramento contra la Sentència dictada el 30 de setembre de 2016 pel Jutjat de Primera Instància nº 2 d'Igualada , i desestimant també la impugnació de la resolució formulada pel Sr. Narciso , confirmem la Sentència llevat del pronunciament relatiu a les costes, que revoquem i en el seu lloc no imposem el pagament de les costes a cap de les parts.

2.- Tampoc no imposem a cap de les parts el pagament de les costes d'aquesta alçada.

3.- Doneu el destí legal al dipòsit constituït pels senyors Nicanor Sacramento per a recórrer.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, si es funda, exclusivament o juntament a altres motius, en infracció de norma o normes de Dret civil de Catalunya, per escrit presentat davant aquest tribunal en el termini de vint dies següents a la seva notificació. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho pronunciem i signem.