Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 363/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº363/18 - AUTOS Nº94/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.114/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº363/18 - los autos de divorcio nº94/16 del Juzgado de Primera Instancia
nº2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Enma contra don Everardo , siendo parte
el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dos de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Francisca Armendariz Perdiguero, en representación de doña Enma contra don Everardo , y con la intervención del Ministerio Fiscal, y se acuerda: 1) La disolución del matrimonio por causa de divorcio, contraído entre las partes el día 1 de julio de1992, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia matrimonial.

Así mismo, el artículo 95 del mismo cuerpo legal, establece que la sentencia firme, producirá respecto a los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

2) Como medidas respecto de los hijos comunes menores de edad, Mariano y Rebeca , se establecen las siguientes: a) Se atribuye a doña Enma , la guarda y custodia del hijo común de las partes , Mariano y, a don Everardo , la guarda y custodia de la hija común de las partes, Rebeca , correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, de forma que todas las decisiones que se adopten y que afecten al desarrollo, cuidado y atención de los menores serán tomadas de común acuerdo.

b) En cuanto al régimen de visitas , la misma edad de ambos menores, muy próxima a la mayoría de edad, aconseja no establecer un régimen de visitas rígido y dejar, sin embargo, las relaciones con cada progenitor a la libre voluntad de los menores así como a lo que ellos mismos acuerden con sus padres en cada momento.

Los gastos extraordinarios que requiera el desarrollo, atención, educación y asistencia de las menores serán abonados al 50% por cada progenitor, previa comunicación y acuerdo de los mismos.

Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los derivados de educación, los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortopédicos, oftalmológicos, ortodoncias...), que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que pudiera tener la consideración de extraordinario, siempre que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes que obedezcan a necesidades extraordinarias.

3) El uso y disfrute de la vivienda que fue el hogar conyugal , sita en la CALLE000 número NUM000 , de DIRECCION001 , se atribuye a doña Enma , bajo cuya guarda y custodia queda el menor Mariano si bien, con una limitación temporal de 2 años a contar desde la fecha de la presente resolución.

4) Procede fijar en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo menor de edad Mariano , y a cargo del progenitor no custodio, en este caso don Everardo , la cantidad de 150 euros mensuales. Y, respecto de la hija menor de edad Rebeca , procede fijar una pensión de alimentos a cargo de la progenitora no custodia, en este caso doña Enma , de 150 euros mensuales. Dichas pensiones de alimentos se abonarán entre los días 1 y 5 de cada mes, mediante transferencia bancaria en la cuenta que el progenitor, en cada caso, custodio, determine. Dichas cantidades se actualizará de acuerdo con los incrementos que experimente el IPC, anualmente, contando como fecha la de la presente resolución, según la publicación del índice indicado que realice el INE, u organismo que en el futuro le sustituya en sus funciones.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada progenitor. Se entenderán como gastos extraordinarios: los derivados de educación, los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortopédicos, oftalmológicos, ortodoncias...), que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que pudiera tener la consideración de extraordinario, siempre que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes que obedezcan a necesidades extraordinarias.

5) No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por la representación actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio del matrimonio que formó con el demandado, impugnando la medida por la que se le atribuye el uso de la vivienda familiar, por un período de dos años, así como la denegación del reconocimiento de pensión compensatoria a su favor. La sentencia de instancia, tras otorgar a la progenitora apelante la guarda y custodia del hijo Mariano , hoy mayor de edad, al haber nacido en NUM001 de 2000, y al padre la de la hija, también menor de edad, Rebeca , nacida el día NUM002 de 2001, considera concurrente en la Sra. Enma el interés más necesitado de protección, para resolver la atribución del uso de la vivienda en su favor, por el período indicado, dado que el progenitor demandado convive con dicha hija en el domicilio de su madre, abuela materna, la que se considera apta para la satisfacción de sus necesidades, y dado que uno de los otros dos hijos, mayores de edad al tiempo de la interposición de la demanda, aún convivía con dicha progenitora; sin que, por lo que respecta a pensión compensatoria, se aprecie desequilibrio entre las situaciones de ambos cónyuges al tiempo de la ruptura matrimonial, en aplicación al caso del art. 97 del CC. Por su parte, la apelante, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, considera, por una parte, que es escaso el período de dos años de uso de la vivienda familiar reconocido, en atención a la circunstancias antedichas; mientras que, además, es de apreciar la situación de desequilibrio apta para el reconocimiento de la pensión compensatoria denegada.

El recurso no puede prosperar. Para lo cual partimos de la reiterada jurisprudencia establecida en materia de valoración de la prueba en segunda instancia, recogida en sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2013, según la cual, '...cómo tiene dicho esta Sala en sentencias de 10 de Marzo y 21 de Abril de 2.006 , 21 de septiembre de 2.007 y 1 de febrero de 2.008 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de Mayo de 1.981 , 23 de Septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 y 7 de Julio de 2.004 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, siendo por lo demás, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba, como se declara en las sentencias de 25 de Septiembre de 2.001 , 8 de Febrero y 25 de junio de 2.002 , 17 de Noviembre de 2.006 , 20 de Diciembre de 2.007 y 9 de Junio de 2.008 '. Sentado lo cual, en el presente caso, no puede compartirse con la apelante la apreciación de una valoración ilógica o irracional de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia; ni en lo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar, ni en lo que respecta a la denegación de pensión compensatoria. Efectivamente, en cuanto a lo primero, es lo cierto que, en estricta aplicación del art. 96.1 del CC, la sentencia de instancia, aún valorando la concurrencia en la progenitora del interés más necesitado de protección, dada la minoría de edad de los dos hijos menores al tiempo del dictado de la sentencia, de fecha 2 de enero de 2018, debió prever la extinción de dicho uso a fecha 2 de marzo de 2018, en la que el hijo Mariano , cuya custodia se atribuía a la madre, alcanzaría la mayoría de edad; para pasar entonces a ser disfrutado por el progenitor demandado, único que, a partir de dicha fecha, ostentaba la custodia sobre hijo menor de edad, y de conformidad con el art. 96.1, cuya aplicación resulta imperativa por así recogerlo expresamente la sentencia del Pleno del T. Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011. No obstante lo cual, considera la Sala que, tanto por la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia, no discutida en la presente alzada, al resultar la vivienda de la abuela materna de dicho menor apta para cubrir sus necesidades, como por la escasa dilación de tiempo que le resta para cumplir la mayoría de edad, el día 25 de junio del corriente 2019, y en atención también a la circunstancia tenida en cuenta por la sentencia apelada, de no disponer la Sra. Enma de vivienda en propiedad, consideramos ajustado el pronunciamiento relativo al uso cuestionado, el que se mantiene con desestimación del recurso en este punto.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la pensión compensatoria, lo cierto es que la apelante, ni en su escrito de demanda, ni en la formulación de su recurso de apelación, concreta a través de medio probatorio alguno la concurrencia de desequilibrio económico entre las partes, más allá de meras alusiones al desempeño de trabajos por parte del esposo, se entiende que en el ámbito de la economía sumergida, pero sin justificar medio de vida alguno por encima de los aproximadamente 430 euros que percibe por subsidio de desempleo; equiparables, en todo caso, a la suma que percibe ella misma por igual concepto, según la información patrimonial recabada, en ambos casos, del PNJ y obrante en el expediente. Téngase en cuenta, además, que la Sra. Enma no apela el pronunciamiento por el que se le impone el pago de pensión de alimentos a favor de su hija, Rebeca , por cuantía de 150 euros mensuales, es decir, idéntica a la que, a su vez, se le impone al padre con respecto al otro hijo menor de edad, Mariano ; en clara admisión de disponibilidad por cada cónyuge de medios similares con los que atender en la misma medida los alimentos de sus dos citados hijos. Atendido lo cual, la única diferencia constatable se concreta en la titularidad de la vivienda familiar a favor del esposo; si bien, la misma ha de considerarse compensada con el uso del que viene disfrutando la actora desde el año 2015, el cual se prolongará hasta el 2 de enero de 2020, una vez transcurridos los dos años reconocidos por la sentencia que se apela.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Enma , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 94/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 036318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA