Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 10/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2904242C20120001281
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 10/2018
Asunto: 600010/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 468/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Negociado: NR
Apelante: Vanesa
Procurador:
Abogado: SALVADOR MADRID FERNANDEZ
Apelado: Constantino y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TERESA BURGOS GOMEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ MENDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 468/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 10/2018.
SENTENCIA Nº 114 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 11 de febrero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 468/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2
de DIRECCION000 , seguidos a instancia Doña Vanesa , representada en el recurso por la Procuradora Doña
Gloria Jiménez Ruiz y defendida por el Letrado Don Salvador Madrid Fernández contra, de D. Constantino ,
representado en el recurso por la Procuradora Doña María Teresa Burgos Gómez y defendido por la Letrada
Dª. María del Carmen Sánchez Méndez,pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 en el juicio de modificación de medidas número 468/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : 1.- Se aprueba el convenio alcanzado por las partes en virtud de cual se modifican las medidas definitivas de la sentencia 26 de mayo de 2014 en los términos expuestos en el antecedente de hecho cuarto.

2.- Se desestima la modificación de la pensión alimenticia.

3.- No se impone condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 4 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la pensión alimenticia al no estimar la juzgadora a quo la procedencia de su aumento a 200 € mensuales por cada una de las hijas al no apreciar que se hubiera producido modificación sustancial de las circunstancias económicas tenidas en cuenta para su establecimiento. A juicio de la apelante, la modificación parece evidente en cuanto que el progenitor demandado al tiempo de la sentencia de divorcio no trabajaba y años después viene realizando trabajos, tiene empleo regulares y también va a disfrutar de una prestación de desempleo a lo que se añade la cantidad obtenida por la liquidación de la sociedad de gananciales que asciende a la suma de 40.571, 65 €. Por contra, señala que la apelante ha abierto una consulta de podología en calidad de autónomo por la que paga un seguro de más de 200 € mensuales, en un local cedido temporalmente por su madre en cuyo piso vive y que es quien paga los consumos propios de la vivienda siendo que el domicilio que fue familiar lo tiene puesto en venta, razón por la que no lo alquila, indicando que ello no es expresión de una economía desahogada como se expone en la Sentencia. Añade que la cantidad de más de 40.000 € que pagó a su excónyuge fue un préstamo de la madre y que debe, préstamo que está documentado aunque no se aportó al letrado ni se le comunicó este hecho, siendo la declaración trimestral del módulo sobre rendimientos profesionales negativo, expresivo de sus ingresos y gastos. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que consta en la contestación a la demanda como el demandado trabajó en 2014 gran parte del año pero desde entonces, sólo ha tenido trabajos esporádicos y ha generado el derecho a la prestación por desempleo de cuatro meses por lo que no hay modificación sustancial y persistente en el tiempo de sus circunstancias. Sin embargo, añade, la Sentencia recoge como la demandante tiene menos gastos con las hijas al estar ambas, desde hace varios años, internas en colegios públicos con lo que ella sólo asume gastos de fines de semana y vacaciones. Igualmente, indica que ha mejorado su capacidad económica al haber abierto una consulta propia de podología sin necesidad de pedir ningún crédito siendo sus ingresos difíciles de objetivar al cobrar en metálico, si bien en la declaración de la renta que presenta con el recurso se señala como gastos deducibles la cantidad de 15.000 € aproximadamente, lo que da una idea de sus ingresos los cuales serán mayores a esa cifra, además de tener una vivienda de su propiedad en DIRECCION000 sin uso alguno, sin alquilar ni vender. Indica que la extinción del condominio de la que fuera vivienda familiar y que se adjudicó a la actora obteniendo el apelado un ingreso de 40.000 € no supuso una variación de su situación económica ya que antes tenía la copropiedad de la vivienda y ahora tiene su valor en dinero. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación al no poder considerarse la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia irracional o arbitraria.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo compartir, en lo sustancial, los razonamientos de la Sentencia apelada al respecto, hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E, por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por la Juzgadora a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, por demás el recurso de apelación deviene inacogible por cuanto que desde la sentencia de 26 de mayo de 2014 en la que se acordaba por mutuo acuerdo entre las partes, documentado en la grabación de la vista, que el progenitor se comprometía a abonar una pensión alimenticia de 250 € mensuales para ambas menores( 125€ por hija) no ha existido ningún una circunstancia modificadora, de carácter sustancial, que permita la estimación de la pretensión apelante por cuanto que, por un lado, de la vida laboral de la parte apelada demandada, adjunto al folio 70 de las actuaciones, se observa que ha estado alternando períodos de empleo y desempleo desde el año 2005 siendo la primera prestación por desempleo que se refleja en el periodo desde 10 de diciembre de 2005 a 16 de enero de 2006 y a partir de ahí, se advierten diversos de actividad laboral con otros de desempleo, siendo que a la fecha de la sentencia ( 26 de mayo de 2014), el demandado estaba nuevamente en el desempleo tras haber estado empelado en el Ayuntamiento de DIRECCION000 desde el 13 de febrero de 2014 hasta el 17 de mayo de 2014, siendo nuevamente contratado en la entidad DIRECCION001 ., desde el 21 de agosto de 2014 al 16 de enero de 2015. Siendo presentada la demanda el 1 de diciembre de 2016, de su vida laboral se observa que desde el 21 de agosto de 2014 hasta el 22 de diciembre de 2016 únicamente ha trabajado 219 días. Por otro lado, visionada la grabación por esta Sala, la apelante admite en su interrogatorio, que a la fecha de la sentencia las menores ya estaban cursando sus estudios en un internado por lo que de lunes a viernes, es la Junta de Andalucía quien se hace cargo de las menores en cuanto a su alojamiento y alimentación, sin que la apelante abone ninguna cantidad tal y como ha declarado en la vista y sin que en todo este tiempo haya surgido ninguna nueva enfermedad o circunstancia afectante a las menores. La progenitora ha iniciado un negocio de podología, según ha declarado, hace un año y medio. Como circunstancia modificadora igualmente esgrime la apelante la recepción por parte del apelado de la cantidad de 40.571,65 euros si bien no puede estimarse como una circunstancia modificativa que permita incrementar la pensión alimenticia por cuanto que dicha cantidad únicamente proviene de la extinción del condominio que ambas partes acordaron en el seno del procedimiento ordinario de división de cosa común número 304/14 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION000 , tal y como se aprecia del folio número 12 de las actuaciones, esto es, del escrito que ambas partes presentan ante dicho procedimiento firmado por sus respectivas defensas letradas y por los interesados a fin de que se dicte el Auto de homologación del acuerdo transaccional alcanzado dando lugar a la extinción del condominio con la adquisición de la finca por la señora Vanesa en las cantidades acordadas, acuerdo fechado el 22 de marzo de 2016 y en cuya virtud la extinción del condominio conlleva la adquisición de la vivienda a favor de la hoy apelante correspondiendo al apelado la cantidad de 52.034,03 euros, si bien percibió la cantidad de 40.571,65 euros por cuanto que de la cantidad inicial fue descontada la cantidad de 5.129,39 euros por gastos anteriores no abandonados en la vivienda así como la cantidad de 6.331,96 euros por alimentos adeudados hasta tal fecha así como gastos extraordinarios de las hijas, de tal manera que en la estipulación cuarta la apelante hace constar que el hoy apelado le ha satisfecho la totalidad de los alimentos y gastos extraordinarios de las hijas comunes sin que se adeude nada en tal concepto, no pudiendo ser configurada la recepción de tal cantidad de dinero como una circunstancia modificadora de la pensión alimenticia por cuanto que tal cantidad responde, esencialmente, al porcentaje de propiedad en la vivienda que anteriormente correspondía al apelado siendo que la propia apelante ha declarado en el acto de la vista que se ha trasladado a vivir a Málaga y que la vivienda no la tiene ni alquilada ni en venta pese a lo que afirma en sede de apelación, pero no prueba, pues ningún documento ni encargo de venta se ha aportado que permita afirmar que la vivienda se encuentra en vías de ser enajenada, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento del apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Vanesa frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 6 de noviembre de 2017, en los autos de Modificación de Medidas N.º 468/16, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.