Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1326/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00114/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0023730
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001326 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: X07 ADOPCION 0001930 /2016
Recurrente: Delfina
Procurador: NATALIA OLIVA SANCHEZ
Abogado: MANUEL MAZA DE AYALA
Recurrido: DIRECCION GENERAL DE FAMILIA Y POLITICAS SOCIALES, MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD,
S E N T E N C I A NÚM. 114/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1326/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a siete de febrero del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos
de Juicio Verbal para determinar la necesidad de asentimiento para la adopción de una menor que
con el número 1930/16 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve
(Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Delfina , representada por la
Procuradora Sra. Oliva Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Maza de Ayala, y como demandada y
ahora apelada la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región
de Murcia, representada y defendida por Letrada de la Comunidad Autónoma. En ambas instancias
interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 4 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sra Natalia Oliva Sánchez actuando en representación de Dña Delfina contra la Dirección General de Familia y Políticas Sociales y en su virtud, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la madre de la menor Gracia debe ser simplemente oída en los Autos de adopción de los que dimana el presente Juicio Verbal, por hallarse incursa en causa de privación de la patria potestad.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Delfina , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1326/18. Tras personarse las partes, por providencia del día 10 de enero de 2019 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Delfina , madre de la menor Gracia , nacida el NUM000 de 2014, plantea demanda contra la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para que se declare que es necesario su asentimiento a fin de que se autorice la adopción de la menor por terceras personas, al haber desparecido la causa que motivó la intervención de la Administración asumiendo la tutela de la menor al estar en situación de desamparo, a raíz de que se haya dictado sentencia por la que a la madre se le reintegraba la capacidad, dada la evolución favorable de las patologías que dieron lugar a dicha declaración. Por ello interesa que se le restituya la patria potestad y la custodia de su hija.

La Comunidad Autónoma se opone a la demanda y defiende la grave situación de desamparo en la que se encontraba la menor cuando se asumió su tutela por la Administración, suspendiendo la patria potestad de la madre mediante resolución de 31 de octubre de 2014, que no fue recurrida por la madre. Posteriormente, ante la imposibilidad de regreso de la menor con la madre, al persistir los indicadores de desprotección, y descartado el acogimiento con familia extensa (las hermanas de la madre que inicialmente lo solicitaron, luego renunciaron, incluso a visitas, y otra fue desestimada por estar sometida a estudio por el posible desamparo de su propio hijo), se suspenden las visitas de la madre por resolución de 19 de mayo de 2015, que también ratifica la tutela, y por resolución del día siguiente se vuelven a denegar visitas interesadas por la madre y se desestima la petición de acogimiento de la menor pretendida por otra hermana de la madre. Para evitar la institucionalización de la menor, se opta por el acogimiento preadoptivo el 29 de julio de 2015, que finalmente se formaliza el 29 de octubre de ese año. Tras los informes favorables, se propone la adopción a favor de la familia acogedora, sin que hayan variado las circunstancias que permitan el regreso de la menor con su madre biológica, encontrándose plenamente integrada en la nueva familia.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que desestima la demanda y se declara que basta que la madre sea oída, sin necesidad de que preste su asentimiento, todo ello atendiendo a la prolongada y grave situación de desamparo, imposibilidad de retorno familiar, la edad de la menor y la existencia del acogimiento preadoptivo sin visitas prolongado durante tres años con resultados positivos.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la actora inicial, quien pide la revocación de la sentencia dictada por haber valorado erróneamente las pruebas practicadas.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la Administración se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia y la existencia de pruebas concluyentes acerca de que la madre sigue incursa en causas de privación de la patria potestad, así como a los graves perjuicios que para la menor podría tener la reintegración a la potestad materna, por lo que piden la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Invoca la apelante que la declaración de desamparo estuvo motivada exclusivamente por la incapacitación de la madre acordada judicialmente por sentencia de 16 de julio de 2014 (no se le imputa ninguna conducta de dejación de funciones de la patria potestad), y que en sentencia de 29 de diciembre de 2017 del propio Juzgado se le ha reintegrado la capacidad. Además, está formándose para acceder al mercado laboral, la vivienda donde reside reúne condiciones de habitabilidad e higiene, tiene el apoyo de sus dos hermanas, Magdalena y Raimunda con las que convive, así como el de su antigua acogedora ( Martina ) y de otras dos hermanas biológicas ( Miriam y Salvadora ), contando con recursos económicos (pensiones no contributivas de ella, su hermana Raimunda y su antigua acogedora).

Para la resolución de este procedimiento debe tenerse en cuenta que la intervención de la Administración fue incluso previa al nacimiento de la menor, por los graves indicadores de desprotección que existían en el entorno en el que iba a nacer, y que al día siguiente al nacimiento ya se asumió por la Entidad Pública la tutela de la misma, por lo que su situación de desamparo no fue debida a conductas de abandono de obligaciones parentales respecto a una hija ya nacida, sino una medida de protección preventiva, ante la existencia de indicadores que evidenciaban el grave riesgo de la menor ante la situación del entorno en el que iba a criarse, como era que la madre y otra hermana eran discapacitadas, otra hermana con indicadores de desprotección del hijo propio y una acogedora con graves deficiencias en el ejercicio de su cometido, así como una vivienda sin higiene y con carencias de habitabilidad evidentes, además de la falta de recursos económicos.

De todos esos indicadores la única variación que se ha dado es la relativa a que la discapacidad de la madre ha sido modificada, pero no de forma total, pues, como señala la propia sentencia donde se acuerda variar su anterior situación, se mantiene cierto ámbito de discapacidad en lo patrimonial. El resto de indicadores, pese a lo alegado por la apelante, no han variado, y la situación de riesgo para la menor sigue existiendo, por lo que, su reintegración no procedería y no es exigible el consentimiento de la madre para la adopción, por estar incursa en causa legal para la privación de la patria potestad.



TERCERO.- Aparte de lo dicho, incluso si todos los indicadores de desprotección que concurrían cuando se adoptó la asunción de la tutela por la Administración hubieran desaparecido, ello no conllevaría la reintegración de la misma a la madre. Téngase en cuenta que la hija no ha llegado nunca a convivir con ella, que al día siguiente de nacer fue acogida por la Entidad Pública, y las visitas con la madre se suspendieron cuando tenía seis meses, aparte de que desde los nueve meses está con la familia de acogida, teniendo en la actualidad más de cuatro años. La menor no ha conocido otra familia que la que insta su adopción, y está plenamente integrada en la misma, siendo muy favorables los informes de seguimiento que se han realizado.

Como establece el art. 176.1 del Código civil, ' La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes, para el ejercicio de la patria potestad'.

Por su parte el art. 177.2.2º establece: ' 2. Deberán asentir a la adopción: 2°) Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil ...Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la situación de desamparo en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada'.

En el presente caso la resolución ratificando el desamparo tuvo lugar el 19 de mayo de 2015 y el escrito inicial de oposición se presentó el 19 de mayo de 2017, haciendo constar la Administración que la madre se negó a firmar la notificación.

En tal expediente es en el que la madre debe prestar su asentimiento, y el art. 781 de la nueva Ley Rituaria Civil contempla el proceso que ha de seguirse para determinar si es necesario su asentimiento o sólo ser oída, estableciendo: ' Art. 781: Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción.

1. Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. El Letrado de la Administración de Justicia, con suspensión del expediente, señalará el plazo que estime necesario para la presentación de la demanda, que no podrá ser superior a veinte días ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.' Se recurre al procedimiento verbal especial del art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tramitar esta oposición.

Lo que ha de examinarse en el actual proceso es si los progenitores están o no incursos en causa de privación de la patria potestad, pues, si se contesta afirmativamente, bastará con oírlos el Juez, en el correspondiente expediente, antes de decidir si aprueba o no las adopciones interesadas, ya que no será necesario su asentimiento. No se plantea aquí, en definitiva, pese a la pretensión manifestada en la demanda, si lo más conveniente para la menor es ser o no adoptada. Eso ha de resolverse en el otro procedimiento del que éste deriva, en tanto aquí debe decidirse sobre la trascendencia que ha de darse a la voluntad de la progenitora biológica en tal expediente.

De lo actuado, no cabe duda de que la madre nunca han ejercido correctamente sus obligaciones derivadas de la patria potestad. Las graves desatenciones puestas de manifiesto en el expediente administrativo (falta de capacidad personal y de medios para atender a la menor cuando naciera, ambiente familiar inadecuado, ausencia de recursos personales y materiales), dio lugar a que la Administración, inmediatamente al nacimiento, asumiera su tutela, por apreciar una grave situación de desamparo y existir claros indicios de riesgo para la menor. Son datos más que sobrados para concluir que se han incumplido por la madre los deberes esenciales de asistencia y protección que tiene para con su hija establecidos en el art.

154, 1º del C. C., esto es, ' Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', y que por ello estaba incursa en causa legal de privación de la patria potestad. Esa situación, como antes se ha señalado, no ha variado sustancialmente, persistiendo los indicadores de grave riesgo que entonces se tuvieron en cuanta. Son datos objetivos respecto de la madre, no imputables a ella, sino derivados de su incapacidad natural y de la ausencia de apoyo de terceras personas con capacidad para garantizar mínimamente el bienestar básico de la menor.

No se valora moralmente la situación, sino jurídicamente.

Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el interés de la menor es el principio esencial en esta clase de procedimientos, y ello implica que las medidas a adoptar han de ser las más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social de los menores y, si es posible, hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés de los menores. El restablecimiento de la unidad familiar que se postula en el recurso no es la cuestión a debatir en este procedimiento, como antes se ha señalado, aparte de que no puede hacerse sino en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo de la hija y compense su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre, teniendo en cuenta, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. En el presente caso la menor nunca ha convivido con su madre y su único contacto han sido visitas semanales durante sus seis primeros meses de vida, y desde hace ya cuatro años no ha tenido contacto alguno con ella, al estar suspendidas las visitas, por lo que no existe ninguna vinculación afectiva ni material con la misma, aparte de constar su plena y satisfactoria integración en la familia de acogida, como reseña la sentencia al hacer un resumen del último informe de seguimiento poniendo de relieve que la menor se identifica plenamente como miembro de la familia de acogida, que tiene cubiertas todas sus necesidades y que el cambio pretendido supondría una agresión para todas sus áreas de desarrollo físico, intelectual y moral, suponiendo un grave riesgo para su salud mental e influyendo en el desarrollo de su personalidad y en la capacidad para establecer relaciones interpersonales a lo largo de su vida.

Por lo tanto, hay que confirmar íntegramente la sentencia recurrida e insistir en que en el expediente de adopción no es necesario el asentimiento de la madre, bastando que sea oída.



CUARTO.- La desestimación del recurso, ante las especiales circunstancias personales y la naturaleza del procedimiento, relativo al ejercicio de derechos fundamentales de la personalidad y relaciones familiares, pese a su desestimación, se aprecian serias dudas que permiten la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( arts. 398 y 394 LEC).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Oliva Sánchez, en nombre y representación de Dª. Delfina , contra la sentencia dictada en el juicio de necesidad de asentimiento para la adopción seguido con el número 1930/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por Letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.