Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8165/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8165.17
Nº. Procedimiento: 1776/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 25 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 14 de febrero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
1776/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla, promovidos por Doña Nicolasa ,
representada por la Procuradora Doña Yolanda Hervás Vázquez contra la entidad UNICAJA BANCO S.A.U.,
representada por la Procuradora Doña María Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 26 de Abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que con estimación de la demanda promovida por Dª Nicolasa contra UNICAJA BANCO S.A.U. declaró la nulidad por tener el carácter de abusiva y por falta de transparencia de la condición general de la contratación incluida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de octubre de 2008 en la cláusula financiera tercera bis, en la que se establece una cláusula suelo que limita el interés remuneratorio variable a un tipo mínimo del 3,50% anual, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario, así como a proceder a la devolución de las cantidades que se hubieran indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula declarada nula desde la firma del préstamo hipotecario que deberán ser determinadas en ejecución de sentencia, con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición de las costas procesales al demandado. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, párrafo segundo, de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de octubre de 2008, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo.

Asimismo la Sentencia condena a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde la firma del préstamo hipotecario, con los intereses legales.

La entidad apelante funda su recurso alegando, en primer término, infracción del artículo 219 , 252.2 y 253.3 de la LEC porque se pide en la demanda la restitución de las cantidades cobradas en exceso sin establecer una cuantía. En segundo lugar alega la apelante error en la apreciación de la prueba. Afirma que a tenor de la prueba obrante en autos y la practicada en el juicio queda acreditado que hubo negociaciones previas, que se entregó un folleto informativo, que se incluyeron bonificaciones, que la entidad suministró toda la información que estaba obligada a entregar, que es una cláusula clara, contundente, nada sorpresiva, transparente, ubicada entre las condiciones principales del contrato.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico hemos de abordar en primer término el examen del segundo motivo de apelación formulado por la entidad demandada referente al cumplimiento de los requisitos de transparencia en la contratación de la cláusula que nos ocupa.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera Bis, párrafo segundo, de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de octubre de 2008, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro estableciendo que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50 por ciento nominal anual.' Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en el momento de la firma de la escritura era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios, en atención a la cuantía del préstamo (72.000 €). Pues bien, en el presente caso, la información facilitada al prestatario resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. No consta que la entidad de crédito entregase a los prestatarios un folleto informativo. El que se aporta con la contestación a la demanda (folios 96 y 97), es un simple modelo de información sobre préstamos hipotecarios sobre viviendas, que no consta que fuese entregado a los prestatarios mediante una prueba documental fehaciente. Tampoco hay prueba alguna de que la entidad de crédito entregase a la prestataria la oferta vinculante que regula la OM de 1994, con la antelación necesaria conforme a lo establecido en el artículo 5 de la OM.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios sobre la existencia en el contrato de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, tal como dispone el artículo 7.3 b) de la OM de 5 de mayo de 1994. La escritura en el apartado dedicado a las 'reservas y advertencias legales', se limita a incluir una cláusula de estilo, de carácter genérico, en la que el Notario indica que la escritura fue leída por él, por elección de los comparecientes, quienes quedaron informados de su contenido, prestando su libre consentimiento, y encontrándola conforme, la aprobaron y firmaron.

La utilización al final de la escritura de este tipo de fórmulas de ritual no acredita que se haya facilitado una puntual y correcta información. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - En el segundo y último motivo del recurso de apelación se alega la infracción de los artículos 219 y 252.2 de la LEC , porque se pide la restitución de cantidades cobradas en exceso pero no se determina la cantidad.

No hay tal infracción del art. 219 LEC . Los actores solicitaron en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario, y la condena a la entidad demandada a restituir, en aplicación de los dispuesto en el artículo 1303 del Código civil , las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula desde el otorgamiento de la escritura pública.

Declarada la nulidad de una estipulación contractual, los contratantes deben restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas en cumplimiento de la cláusula declarada después nula. Esta obligación de devolver nace de la ley, estando prevista en el artículo 1303 del Código Civil . La restitución de prestaciones que impone esta norma, se refiere a la nulidad de una obligación una vez declarada, debiendo efectuarse tanto si se trata de una nulidad absoluta como relativa o anulabilidad. Siendo un mandato legal el que establece la obligación de devolver, la cual no surge del propio contrato, no es preciso tan siquiera que la parte demandante solicite expresamente la restitución o reintegro, en virtud del principio iura novit curia. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 6 de octubre de 1994 , 24 de marzo de 2006 , entre otras.

Los arts. 209. 4 º y 219.3 de la LEC no permiten que el tribunal dicte una sentencia en la que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. Pero sí que permite el art. 219.2 que la sentencia fije las bases para la liquidación de la cantidad objeto de condena, siempre que consista en una simple operación aritmética.

Esto es lo que acontece en este caso, en el que el fallo condena a reintegrar a la actora las cantidades percibidas por la demandada en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula. Esta operación consiste en unos meros cálculos matemáticos, consistentes en la aplicación al capital prestado del tipo de interés remuneratorio convenido durante toda la vida del préstamo (5'50% los seis primeros meses, y el Euribor más 1'20 puntos posteriormente), sin aplicar el límite mínimo del 3'50% que se declara nulo.

Recalculado el cuadro de amortización para verificar las cantidades que los deudores hubiesen tenido que pagar si la cláusula suelo no se hubiese aplicado, y tras una sencilla operación aritmética de resta con las que efectivamente pagaron, quedará determinada la diferencia de cantidades, y fijada la cantidad líquida que la entidad prestamista ha de devolver por haberla cobrado en exceso.



QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Elisa Sillero Fernández en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A., contra la Sentencia dictada el día 26 de abril de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 25 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1776/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-