Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 131/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm. ........................................................131/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.......................................5 de DIRECCION000 .-
Fam. Guar. Cust. Ali. Hij Menor no Matri. Núm...742/2016.-
SENTENCIA NÚM.114
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 131 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , en el juicio Fam. Guar. Cust. Ali.
Hij Menor no Matri. Núm 742/2016, en el que han actuado, como apelante Lorena , representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendida por el Letrado Sr. Cifuentes Vázquez; y como
apelado e impugnante Severino representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López. Con
intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 29 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. José Luis Corrochano Vallejo en nombre y representación de Dª. Lorena contra D. Severino debo acordar las siguientes medidas en relación al hijo común: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre Dª. Lorena , ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2º.- Como régimen de visitas habrá de estarse preferentemente a los acuerdos que lleguen entre sí los padres, si bien en los supuestos de desacuerdo, y en todo caso, como criterios mínimos, se establecen los siguientes: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

El padre recogerá a la menor en el domicilio materno, siendo la madre quién se deberá encargar de la recogida de la menor en el domicilio paterno Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Las visitas deberán realizarse en la localidad de DIRECCION000 . El padre recogerá y entregará a la menor en el domicilio materno, debiendo ser los gastos de traslado sufragados por ambos progenitores.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia.

En cuanto a los días de cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, la menor podrá estar con el progenitor al que corresponda la festividad de 17 a 20 horas.

Las vacaciones de verano: En verano los meses de julio y agosto se dividirán en cuatro quincenas, de las cuales cada cónyuge disfrutará de dos quincenas alternas. En caso de desacuerdo, los años impares elegirá la madre y los años pares el padre.

Las vacaciones escolares de navidad, se dividirá en dos periodos: el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre, a las 12 horas; y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día anterior del reinicio de la actividad escolar; En caso de desacuerdo, los años impares elegirá la madre y los años pares el padre.

Las vacaciones escolares de semana santa, se dividirán en dos periodos: el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo a las 17 horas; y el segundo desde el miércoles santo a las 17 horas hasta el día anterior del reinicio de la actividad escolar; En caso de desacuerdo, los años impares elegirá la madre y los años pares el padre.

En los periodos vacacionales, el padre recogerá a la menor en el domicilio materno, siendo la madre quién se deberá encargar de la recogida de la menor en el domicilio paterno 3º.- En concepto de pensión alimenticia D. Severino abonará a Dª. Lorena la suma de CUATROCIENTOS EUROS, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago, o en su defecto, según el IPC que establezca el INE u organismo que le sustituya.

Dichas cantidades se ingresarán en la entidad bancaria que designe la demandada. Debiendo igualmente abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

4º.-. No se hace expreso pronunciamiento en costas.'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Lorena , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia por la que se regulo el régimen de guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija común de los litigantes y menor de edad, recurriéndose en concreto el particular de la cuantia de la pension de alimentos fijada a cargo del padre en 400 euros al mes, para solicitar su fijación en 600 euros mensuales, y el particular de que la entrega de la menor cuando este cumpliendose el régimen de las visitas con su padre se produzca en el domicilio de este a donde habrá de ir a recoger a la niña la madre, solicitandoSE que el padre la entregue en el domicilio de la madre y que subsidiariamente, en aras a la total equidad, haya de recoger a la menor en la localidad de domicilio del padre una vez cada tres meses y medio Por su parte el padre impugna la sentencia en cuanto al extremo de la visita que se le fija en la tarde de los miércoles, pidiendo su supresión por ser incompatible con su horario laboral.



SEGUNDO: En relación a la cuantia de la pension de alimentos se señala en el recurso que el padre tiene ingresos superiores en forma significativa a los de la madre por lo que la cuantia de la pension ha de ser aumentada. Le constan a la madre, según la sentencia, lo que el recurso no impugna, ingresos mensuales de 2100 euros netos, y el recurso le determina que unos 3700 euros al mes brutos. El padre percibe como rendimientos netos anuales de su trabajo62.038 euros que supone unos rendimientos netos de casi 5000 euros al mes. La cuestión no reside en, como resulta del recurso, la comparación entre los ingresos del padre y de la madre, pues no estamos resolviendo una pension compensatoria, siendo necesaria la consideración de los medios con que cuenta el padre alimentante y las necesidades de la hija.

Señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

Por ello un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010), en lo que ha de determinarse ademas que, puesto que el apelado en este caso alega la concurrencia de ingresos concretos de la madre, que esta ya contribuye al sostenimiento de las necesidades de su hija con la disponibilidad en el cuidado y atención de la menor, lo que si se trasladara a términos económicos (por ejemplo en relaciones laborales con el mismo contenido de dedicación y horario) solo ello alcanzaría sumas muy superiores a aquella con la que el padre pretende contribuir.

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011, que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal,siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC.), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad' Por ello y conforme es criterio reiterado de esta Sala, cuando el volumen de medios económicos del padre o de la madre no custodios alcanza tal nivel como el ahora apreciado, no se considera necesario hallar euro a euro la suma con la que podrían quedar cubiertas sin mas las necesidades básicas de la hija del apelante, como hace la parte apelada que se remite directamente a la falta de prueba de los gastos concretos de la menor. El criterio procedente de decisión que la Sala viene manteniendo es que el sostenimiento de las necesidades del hijo menor común exige que si el progenitor con quien no convive dispone de medios de vida holgados contribuya al mantenimiento por su hijo del nivel de vida que hasta ahora venía disfrutando. Así, no es que las necesidades básicas de un niño de la edad de la de la hija del apelante no queden cubiertas de ordinario con la cantidad que se ha fijado que deba abonar, sino que, como este no es el único parámetro a tener en cuenta sino también, de acuerdo con la Jurisprudencia, las posibilidades del que ha de sostenerlas, en este caso ha de atenderse a que la capacidad económica y solvencia del padre ya descrita que le permite a este mantener a la hija en un nivel de vida proporcional al que disfrutaba antes de la crisis parental, para que no se vea perjudicada por la misma. Por ello, aunque esta hija no tenga necesidades básicas mayores que las de cualquier otro niño, por el mero hecho del real nivel de vida del padre, dicha menor tiene derecho a que este le mantenga en un nivel de calidad de vida en alimentación, educación, vestido etc. proporcional al que disfruta su padre, aunque el padre pague ademas los gastos de su propia subsistencia. En conclusión, no es que la hija no pueda vivir con los 400 euros al mes que establece la sentencia sino que este apelante puede, y ello ampliamente y sin esfuerzo, pagarle un nivel de vida superior buscando la mejor calidad de vida que le es posible dar a su hija, y ello sin sacrificar el padre el que por su parte pueda sostener para si mismo igual nivel de vida, e incluso puede sostenerse para si uno muy superior por la cantidad de ingresos mensuales que le restaría tras pagar 600 euros al mes, y por todo ello el recurso debe prosperar para establecer la pension en la cuantia de los 600 euros mensuales que ha sido interesada por proporcionada al caso dado-

TERCERO: En relación a las visitas y al desplazamiento de la recurrente de DIRECCION000 a Madrid para la recogida de la menor tras las visitas con su padre, la STS de 26.5.14 establecio doctrina en el siguiente sentido 'Esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución (LA LEY 2500/1978) y art. 92 Código Civil. 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Y en consecuencia establece en su Fallo 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Es obvio que esta STS esta contemplando la existencia de un solo progenitor que sea el custodio, como en este caso, para aplicar estos criterios. en el recurso se califica tal custodia por la apelante como de 'arduo trabajo' que ha de 'soportar' la recurrente, olvidando que en definitiva es un deber para con su hija. Por ello la apelante de hecho centra sus alegaciones repitiendo insistentemente que ella ya tiene a su cargo a la menor 26 dias al mes y el padre solo 4, razonamiento que no ofrece nada extraordinario a estos fines pues esto es lo común en los casos de custodia en exclusiva y ello no impide que el progenitor custodio ademas deba colaborar en el debido cumplimiento del régimen de visitas por ser esencial en el beneficio de la menor, el cual debe favorecer en los términos de la citada doctrina jurisprudencial que partia de tal misma situacion.

Pero ademas estos cálculos sobre porcentaje de tiempo que cada uno tiene a su hija en su cuidado, a los fines de la petición subsidiaria de que solo contribuya al cumplimiento de la visitas una vez cada 3 meses y medio, no puede ser acogido pues sigue siendo esta divergencia de porcentajes lo normal de una custodia en exclusiva, que es el supuesto en el que rige dicha doctrina jurisprudencial, que ya conocía estos porcentajes sin que ello fuera obstáculo para que fuera sentada.

Por todo ello este particular del recurso no puede prosperar, ni en su pedimento principal de que el padre entregue a la menor sin gasto para la madre, ni en cuanto al subsidiario ya descrito porque en definitiva ello a) no cumple con la doctrina jurisprudencial consolidada ya citada, b) el régimen de visitas en una situación de conflicto como esta exige una claridad y sencillez que excluya fáciles confusiones y con ello enfrentamientos e incumplimientos, (sin perjuicio de que cesado el conflicto mediara acuerdo en otro sentido entre las partes), y no reúne tales requisitos de claridad el subsidiariamente pedido hasta con medios meses en los plazos para determinar el lugar de entrega de la menor y c) porque el principio de equidad no es un principio de igualdad absoluta matemática. No son lo mismo: la total igualdad aritmética de tiempos ya se habría fijado por la Ley para estas visitas si se hubiera querido, pero lo que se establece es una equidad que no exige en absoluto soluciones igualitarias hasta en numero de días como la que pretende el recurso En relación a las visitas también, y en concreto en cuanto a la impugnacion por la apelada respecto de las visitas de los miércoles en la tarde desde la salida del colegio a las 20 horas, esta seria compatible los restantes meses pues la jornada laboral alegada termina dejando tiempo de llegar desde DIRECCION000 (143 km por autovía) para estar con su hija. Si ello no se permitiese desde la salida del colegio como se establece, en cualquier caso quedaría en principio un periodo de tiempo suficiente hasta las 20 horas para estar con ella. Pero ademas y fundamentalmente ahora no se de la circunstancia para la modificación sino cuando se conozca la hora de salida de la hija del colegio (ahora con 3 años no esta escolarizada) y en coordinación con el horario laboral del padre la tarde de los miércoles para entonces, ello a fin de atender a la disfunción que en su caso pudiera producirse, si el padre entiende oportuno solicitar una variación ya si partiendo de datos concretos de disfunción que ahora no se contemplan.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Lorena y DESESTIMANDO la impugnación formulada por el apelado Severino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 29 de junio de 2018, en el procedimiento núm. 742/16, de que dimana este rollo, exclusivamente en cuanto al particular de la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija común menor de edad y a cargo del apelado y en su lugar debemos acordar y acordamos que el padre y apelado abonara en concepto de pensión de alimentos para su hija menor la cantidad de 600 euros mensuales, con las restantes condiciones y circunstancias previstas en la sentencia apelada, que se confirman por la presente, asi como los restantes pronunciamientos de aquella no expresamente revocados por la presente resolución, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento de condena a ninguna de la partes al pago de las costas causadas en el presente recurso y ordenando la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -