Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 142/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 142/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-1-2017-0001390
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000142/2019-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000292/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
Apelante/s: TTI FINANCE SARL
Procurador/es: DIEGO BASCUÑAN FERNANDEZ
Letrado/s: AINHOA CARRASCO CASTILLO
Apelado/s: Lorenzo
Procurador/es : M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA
Letrado/s: MARIA JOSE LEONIS CABALLERO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a trece de mayo de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000114/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante TTI FINANCE SARL, representada por el
Procurador Sr. BASCUÑAN FERNANDEZ, DIEGO y asistida por la Lda. Sra. CARRASCO CASTILLO, AINHOA,
frente a la parte apelada D. Lorenzo , representada por la Procuradora Sra. FIGUEIRAS COSTILLA, M. TERESA
y asistida por la Lda. Sra. LEONIS CABALLERO, MARIA JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente la Ilma
Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000292/2017 se dictó en fecha 5/06/2018sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por TTI FINANCE SARL, contra D. Lorenzo , y condeno a la demandante a las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante TTI FINANCE SARL, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000142/2019 señalándose para votación y fallo el día 12-05-2020.



TERCERO.- Esta resolución se dicta en el día de la fecha en conformidad con el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 11 de mayo de 2020 sobre buenas prácticas para la reanudación de la actividad judicial. El plazo para interponer recurso o formular cualquier otra petición relacionada con ella no empezará a correr hasta que se alce la suspensión de plazos y actuaciones procesales acordada por la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Para el cómputo se tendrá en cuenta lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que había presentado TTI Finance, S.A.R.L, solicitando la condena de D. Lorenzo a pagar la suma de 5.190,82 euros, 888,08 euros de intereses ordinarios y 180 por 'gastos/comisiones' , en base al contrato de tarjeta 'Visa Avantcard Oro' de fecha 16 de febrero de 2007.

Frente a la resolución dictada en la primera instancia que desestima la demanda en su totalidad se alzan ambas partes, la actora solicitando la condena a las cantidades citadas y por su parte, la representación procesal de la demandada impugna la sentencia manteniendo la falta de legitimidad activa de la actora ante unas cesiones carente de concreción.



SEGUNDO.- En atención a las alegaciones, tanto del recurso de apelación como de la impugnación, debe iniciarse el conocimiento del recurso por esta última cuestiona, la falta de legitimación de los actores por una incorrecta cesión de que ha sido objeto su crédito por falta de concreción, al mantener en síntesis, que, de la documental aportada, no puede extraerse la legitimación activa de la demandante ya que cual no se ha probado cual sería la relación existente entre MBNA España, empresa que según documento del folio 39 y 40, sería la emisora de la tarjeta de crédito cuyo saldo se reclama, y la empresa demandante, ' TTI Finance S.A.R.L.', ya que si bien parece haberse formalizado diversos contratos de compraventa y cesión de créditos, elevados a público, entre las sociedades Las Rozas Fundin Seuritizacion SARL, Las Rozas Property SL, Avant Tarjetas SARL, y finalmente TTI Finance SARL, resulta del todo imposible extraer de la documental aportada quien ostentaría finalmente la titularidad del hipotético crédito que ahora se reclama.

Sin embargo la impugnación así interpuesto en este punto no debe prosperar, ya que de la prueba practicada se deduce que en fecha de 16 de febrero de 2007, el demandado y la entidad MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España, suscribieron un Contrato de Tarjeta de Crédito, por el que se le concedía al demandado, una línea de crédito instrumentada en una tarjeta de crédito. Por su parte este, se obligó a la devolución de las cantidades dispuestas con la tarjeta, mediante el pago de los recibos mensuales que fueron domiciliados en la cuenta corriente en Evo Finance que la demandada tenía abierta. Es cierto que el crédito derivado de dicho contrato y reclamado a través del presente procedimiento ha sido objeto de varias cesiones, siendo TTI Finance, S.Á.R.L., el cesionario final del saldo deudor reclamado, tal y como se explicará a continuación.

MBNA Europe Bank Limited y Las Rozas Funding Holding, S.À.R.L., Las Rozas Funding Securitization, S.À.R.L.

y Las Rozas Property, S.L. suscribieron un contrato privado de cesión de activos, ostentando la segunda la potestad de ceder los derechos y obligaciones. En virtud de lo anterior los cedió a la sociedad Avant Tarjeta, E.F.C., S.A.U., eventualidad que fue comunicada a MBNA Europe Bank Limited. Todo ello se acredita mediante testimonio notarial, que se aporta con la escritura de fecha 30 de mayo de 2012, otorgada ante el Notario de Madrid D. Antonio Morenés Giles, bajo el número 1471 de su protocolo.

Posteriormente, la sociedad Avant Tarjeta, E.F.C., S.A.U., cedió a Las Rozas Funding Securitizacion, S.À.R.L mediante póliza de cesión de créditos de 16 de julio de 2014, intervenida por el Notario de Madrid D. Andrés de la Fuente O'Connor, bajo el número 3778 de su protocolo, de la que aportaros testimonio notarial. Por último, se suscribió un contrato de cesión de créditos entre un grupo de sociedades que fue elevado a público mediante escritura otorgada el día 17 de diciembre de 2014, ante el ante el notario de Madrid D. Juan Álvarez-Sala Walter, bajo el número 3.692 de su protocolo, por el cual se cede, entre otros, el crédito objeto de reclamación en los presentes autos, tal y como consta detallado en el testimonio que se unió a los folios 37 y 38, en el que consta con claridad el crédito objeto de la presente reclamación. Por tanto, considerándose valida y suficiente la prueba documental aportada, se acredita la legitimación de la actora para el ejercicio de la acción inicialmente entablada.



TERCERO.- La sentencia dictada entiende, para desestimar la demanda que no ha existido contrato alguno que dé lugar al nacimiento de la obligación que se reclama, pues el documento prestado como tal únicamente es una solicitud que no se corresponde con otro posterior que lo perfeccione, decisión que es cuestionada por el apelante demandante.

El recurrente considera mal valorada la prueba practicada en la instancia y esta Sala comparte las alegaciones jurídicas del mismo. No debe olvidarse que este tipo de contratos de tarjeta de crédito es un contrato atípico, por el que el disponente puede hacer suyas diversas cantidades o realiza pagos usando la tarjeta, que serán reintegrados a través de una cuenta bancaria vinculada, en los términos y con el interés que en su caso se pacte.

Del documento número 5 de la demanda demuestra la firma de la solicitud de tarjeta MBNA, que se vinculó a una cuenta en Evo Finance, especificándose en el mismo que: 'el primer uso de la tarjeta constituirá manifestación del total conocimiento y aceptación de dichas condiciones', documento, que pese a ser negada la validez de la firma y su posterior reconocimiento, fue desarrollándose con normalidad hasta el año 2014, por lo que es plenamente valido a los efectos pretendidos en la presente demanda. No debe olvidarse que pese a ser negada la firma en el documento en cuestión, la prueba pericial caligrafica practicada en la instancia desacredita la postura del demandado y confirma que la misma fue puesta por el demandado. Por tanto, en este extremo, el recurso de apelación debe ser estimado y con ellos su recurso.



CUARTO.- Establecida la validez del contrato, es necesario pasar a analizar el resto de cuestiones que fueron planteadas por el demandado en su contestación a la demanda, pese que no han sido reproducida en su escrito de impugnación.

En primer lugar alega la actora la genérica nulidad de la totalidad de las cláusulas del contrato y del contrato mismo por falta de trasparencia. A este respecto, la alegación debe ser desestimada pues no se detalla los motivos en los que basa la falta citada en cada una de las cláusulas del contrato ni se concreta mínimamente por qué todas ellas son nulas, lo que conlleva en consecuencia que deba ser desestimada su pretensión por falta de concreción.

Ya de forma más concreta se cuestionan algunas clausulas que pasamos a analizar. Se tacha de nula la clausula 1.4 que establece la posibilidad de que el banco cambie el tipo de tarjeta cuando afirma: 'MBNA se reserva el derecho de ser al solicitante de la tarjeta un tipo de tarjeta distinta a la solicitada y el de reemplazar la tarjeta por otra diferente en cualquier momento, notificándolo oportunamente. Se entenderán aceptadas las condiciones correspondientes a la tarjeta desde el momento en que el cliente o usuario autorizado realiza la primera transacción con la tarjeta'. De la prueba practicada en la instancia nada se ha acreditado al respecto, ni el cambio pretendido de tarjeta que redundaría en su contra, alteración de condiciones u otras causas que pudieran acarrear un perjuicio del mismo, por lo que la pretensión debe ser desestimada, al igual que la pretensión de que al establecerse el año comercial en vez del natural se le causa indefensión, pues nada se ha probado al efecto ni cual pudiera ser el supuesto perjuicio causado.

Lo mismo ocurre con la cláusula 2.1 relativa al pago mínimo que debe efectuarse siempre que exista saldo disponible en la cuenta de referencia pues cuando haya un saldo deudor deberá elegir el demandado en el plazo de ocho días si paga el 2,25% del saldo deudor o la cantidad de 5 euros si fuera inferior. Dicha cláusula no puede tacharse de falta de trasparencia ni de abusividad pues es clara en su redacción y contenido, beneficiando al consumidor que puede elegir una modalidad de pago y otra según las circunstancias.

La cláusula 2.2 y 2.5, también son cuestionadas en cuanto al tipo de interés, aplicación, devengo y trasparencia.

Dicha clausula establece: 'El crédito concedido devengará intereses diariamente a un TAE del 18,9 % (TIN 17,44%) en el caso de transferencias de saldo disposición de efectivos (incluido sustitutivos en efectivo) en oficinas cajeros y otros lugares ('transacciones generales') los TAE aplicables se han calculado conforme a la fórmula establecida en la Circular 8/1990 7 de septiembre del Banco de España BOE nº 226 fecha 20 de septiembre y sucesivas modificaciones. Se hace constar expresamente que en el cálculo del TAE no se incluyen los gastos por pago de la prima de seguro en caso de haberse contratado. El cálculo de intereses se efectuará de acuerdo con la siguiente fórmula1=C*R*T36.000, donde C es el saldo diario efectivamente dispuesto. R el interés nominal anual y T el número de días naturales del periodo liquidatorio.' Y dice 'Los intereses se capitalizan y cargarán en cada fecha de liquidación devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación. ' Esta Sala ya ha tenido recientemente ocasión de pronunciarse en un supuesto similar por resolución de 12 de marzo de 2019 que decía: 'A.- La resolución se ha dictado al amparo de las facultades de control sobre cláusulas abusivas reguladas en el art. 815-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal efecto, tal como ha declarado esta Sala entre otros en auto de 12 de junio de 2014, ha de tenerse presente que el art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Tal como resulta del tenor literal de esta norma en relación con su interpretación jurisprudencial (así, por ejemplo, STJUE, Sala 4ª, de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 Árpad Kásler/Jelzálogbank, y todas las que en ella se citan) en el ámbito exento del control judicial por abusividad está comprendida la cláusula que determina el interés remuneratorio de un préstamo u operación financiera análoga estableciendo un tipo de interés fijo, puesto que sin duda está entre las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y como tales lo caracterizan en tanto que contiene un componente esencial de la prestación principal a cargo del deudor, y, por otra parte, la determinación del tipo de interés en dicha forma no puede ser más clara y comprensible.

B.- En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 ha declarado que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La misma sentencia diferencia claramente el control de abusividad de la aplicación de otras normas de las que puedan resultar limitaciones a la autonomía negocial en materia del tipo de interés remuneratorio, señaladamente la Ley de Represión de la Usura.

C.- Por último, en cuanto se dice que el interés aquí pactado supera el límite del art. 19-4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, sin necesidad de consideraciones adicionales bastará con reiterar el criterio de la Sala en el sentido de que dicho precepto limita su ámbito de aplicación a los créditos que se entienden concedidos mediante el mantenimiento de descubiertos en cuenta corriente, y que no puede interpretarse extensivamente para otras operaciones de crédito (auto de 25 de octubre de 2012 y todos los que allí se citan).' Por tanto la cláusula no adolece de nulidad en ninguno de los sentidos establecidos y es aplicable en consecuencia el interés pactado al descubierto.

Tampoco debe tener una favorable acogida la pretensión de que la clausula sea declarada nula por usuraria pues también esta Sala se ha pronunciado reiteradamente entre otras muchas por sentencia de 6 de mayo de 2019 en el siguiente sentido: ' Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. A este efecto el Tribunal declara que 'dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada' ha de ser la entidad financiera quien justifique 'la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo'. En el caso allí examinado el Tribunal rechazó las alegaciones vinculadas a las peculiaridades de estos contratos en el plano comercial general razonando que 'aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo ... sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'. Y continua en su fundamente tercero: ' Sin embargo, la traslación de estos criterios al caso presente no permite acceder a las pretensiones de la recurrente por falta de prueba de un elemento sustancial, ya que en autos no hay prueba alguna de cuál fuera el interés normal del dinero a la fecha del contrato. A diferencia del interés legal que es aprobado cada año por la Ley de Presupuestos Generales del Estado, los índices antes mencionados son meramente estadísticos y aunque procedan de un organismo estatal han de ser aportados al proceso por aquella parte que quiera hacerlos valer. Todos los que obran en las actuaciones han sido presentados por la parte demandante y de nada sirven en tanto que se refieren a años posteriores a la fecha de conclusión del contrato, a partir de 2012 (folios 97, 123-148 y 196), de manera que no es necesario entrar en la discusión que dicha parte plantea en la oposición al recurso sobre cuál es en concreto el índice que ha de ser considerado. Y aunque es dudoso que a estos efectos puedan utilizarse las declaraciones de hecho contenidas en sentencias de otros Tribunales, tampoco es de utilidad la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia nº 493/17, de 14 de diciembre de 2017, que cita el recurso, ya que el préstamo allí examinado se concertó en abril de 2013.' Todo ello permite entender que en el presente supuesto, para un tipo de contrato como el analizado, el interés establecido en el mismo es el normal en este tipo de operaciones y por tanto no es de aplicación lo alegado por la parte en defensa de sus argumentos.



QUINTO.- Sin embargo si ha de ser considerada abusiva la clausula 2.9 comisión por impago de recibos o reclamación de posiciones deudoras, ya que tiene carácter automático sin depender de la prestación de ningún servicio efectivo al cliente ni de la realización de ningún gasto por parte del banco, y tampoco puede considerarse como una cláusula penal, sino que simplemente constituye una sanción añadida a los intereses de demora y por el mismo concepto ( STS de 26 de octubre de 2019). En consecuencia con todo lo anteriormente establecido deben ser estimados tanto el recurso de apelación como la impugnación en parte, y con ello se estima igualmente en parte tanto la demanda principal como la reconvencionales y se acuerda condenar al demandado a que abone al actor la suma total de 6.078,90 euros, intereses legales y sin costas en la instancia a ninguna de las partes.



SEXTO.- Al ser estimados el recurso de apelación y la impugnación, esta última en parte, no procede condena en costas de ninguno de los litigantes, con base en los art 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por TTI Finance SARL, representados por el Procurador Sr. Diego Bascuñan Ferrández y estimado en parte la impugnación planteada por D. Lorenzo representado por la Procuradora Sra. Maria Teresa FigueirasCostilla contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente del Raspeig, con fecha 5/06/2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia estimando en parte tanto la demanda interpuesta por TTI Finance SARL como la demanda reconvencional de D. Lorenzo condenamos a este último a que abone a los actores la suma de 6.078,90 euros, intereses legales y sin condena a ninguna de las partes ni de las costas de la instancia ni las de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.- * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0142-2019; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0142-2019; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.