Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 440/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 440/2019 -J

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 347/2017

Parte recurrente/Solicitante: Enma

Procurador/a: Eva Morcillo Villanueva

Abogado/a: CRISTINA AULET GARCÍA

Parte recurrida: GROSSEMBAHER INVESTMENT 12, S.L.

Procurador/a: Sonia Almero Molina

Abogado/a: Alberto Vidal Castañón

SENTENCIA Nº 114/2020

Magistrada/os:

Vicente Conca Perez

Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 2 de marzo de 2020

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de abril de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 347/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Eva Morcillo Villanueva, en nombre y representación de Enma contra Sentencia - 31/01/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sonia Almero Molina, en nombre y representación de GROSSEMBAHER INVESTMENT 12, S.L. (sucesora procesal de BANKINTER 13

FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS SA.)

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Se estima la demanda presentada por la representación procesal de BANKINTER 13 FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS SA contra Enma y demás ocupantes del inmueble sito en Gavà en la CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002 escalera NUM003, planta NUM004 y:

1. Se declara que la demandada Enma y demás ocupantes ocupan la vivienda sita en Gavà en la CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002 escalera NUM003, planta NUM004 se encuentra en situación de precario.

2. Se acuerda restituir en la posesión del inmueble citado a la entidad actora

3. Se condena a Enma y demás ocupantes a que firme que sea esta sentencia deje libre, vacua y a disposición de la entidad actora la vivienda mencionada, apercibiéndole de lanzamiento caso contrario.

4. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes.

5. Con imposición de costas a la demandada'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

BANKINTER 13 FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS S.A. presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los desconocidos ocupantes de la vivienda situada en la CALLE000, nº NUM000- NUM001- NUM002, escalera NUM003, planta NUM004, de GAVÁ, a fin de que, tras la tramitación del juicio verbal se dicte sentencia condenando a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la vivienda propiedad de la demandante y cuya posesión ostentan los demandados sin título alguno que la justifique y sin pagar renta, merced o contraprestación alguna.

Comparece DOÑA Enma quien solicita el reconocimiento del beneficio a la justicia gratuita.

Designados abogado y procurador del turno de oficio, DOÑA Enma presenta escrito de oposición a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por la representación procesal de BANKINTER 13 FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS SA contra DOÑA Enma y demás ocupantes del inmueble sito en GAVÀ en la CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002, escalera NUM003, planta NUM004, y:

1. Se declara que la demandada DOÑA Enma y demás ocupantes ocupan la vivienda sita en GAVÀ en la CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002, escalera NUM003, planta NUM004, se encuentra en situación de precario.

2. Se acuerda restituir en la posesión del inmueble citado a la entidad actora.

3. Se condena a DOÑA Enma y demás ocupantes a dejar libre, vacua y a disposición de la entidad actora la vivienda mencionada, apercibiéndoles de lanzamiento en caso contrario.

4. Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes.

5. Con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Enma interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) Inadecuación de procedimiento: la demanda debía haber seguido por los trámites del artículo 250.1.7 de la L.E.C., en lugar del artículo 250.1.2 de la L.E.C., pues éste último requiere de una cesión o dación gratuita, una previa liberalidad, que en el presente supuesto no se ha dado.

2) Situación personal de la demandada: DOÑA Enma se encuentra en situación de exclusión social por lo que se ha incumplido con la obligación de realojo del artículo 16 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte contraria en caso de oposición.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Por decreto de fecha 3 de junio de 2019 se ha acordado la sucesión procesal de GROSSEMBAHER INVESTMENT en la posición que ocupaba BANKINTER 13 FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS S.A.,

SEGUNDO.- Adecuación del procedimiento y alcance del juicio de desahucio por precario.

1. Como primer motivo de recurso, se alega la excepción de inadecuación del procedimiento.

Alude la parte apelante que la conducta imputada a la demandada no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido'en precario, lo que comporta un connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfiera con otras más complejas.

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario'no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que ' el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario(en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004, 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C., parte del concepto 'tradicional' de precario.

En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C. el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin'título, ello comprende la posesión 'sin'la voluntad y 'contra'la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C. para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C. no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

TERCERO.- Obligación de realojo. Artículo 16 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre .

1. El Decreto Ley Cataluña 17/2019 de 23 diciembre de 2019, en su artículo 6, modifica la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial:

'6.6 Se modifica el apartado 3 del artículo 16 de la Ley de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, que queda redactado de la manera siguiente:

'3. Están obligados, como última medida, a ofrecer a los ocupantes que se encuentren en las condiciones a que hace referencia el apartado 1 el realojamiento en una vivienda de su titularidad, en régimen de alquiler y por un plazo igual a la duración mínima prevista en la legislación de arrendamientos urbanos en función del tipo de arrendador, los adquirentes de las viviendas y los instantes de los procesos judiciales de ejecución hipotecaria o de otro tipo derivada de lareclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de rentas de alquilera que hacen referencia las letras a y b que, al mismo tiempo, sean, de acuerdo con la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, grandes tenedores titulares de viviendas inscritas en el Registro de viviendas vacías y de viviendas ocupadas sin título habilitante, o susceptibles de ser inscritas, o personas jurídicas titulares de viviendas que hayan adquirido de un titular de viviendas inscritas en el Registro en primera o ulteriores transmisiones, aunque el titular actual sea un fondo de titulización de activos o que la adquisición se haya efectuado mediante la transmisión de acciones o participaciones de sociedades mercantiles.'

6.7. Se modifica el apartado 6 del artículo 16 de la Ley de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, que queda redactado de la manera siguiente:

' 6. La vigencia de las medidas establecidas por este artículo se establece con un carácter temporal máximo de cinco años a partir del día siguiente al de la entrada en vigor de esta ley, sin perjuicio de la duración de los contratos de alquiler concertados al amparo de este artículo.'

6.8 Se añade una nueva disposición adicional, la decimotercera, a la Ley de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, con la redacción siguiente:

'Disposición adicional decimotercera 'Alojamiento provisional en situaciones de emergencia social en materia de vivienda

'1. En situaciones de emergencia social de las personas en riesgo de exclusión residencial, de acuerdo con la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, el alojamiento de estas personas se efectúa, con carácter provisional, en un alojamiento dotacional que forme parte del sistema urbanístico de equipamientos comunitarios o, si no hay alojamiento de este tipo, en otros alojamientos gestionados por las administraciones competentes en las mismas condiciones de temporalidad reguladas para los alojamientos dotacionales.

'2. Las resoluciones sobre la adjudicación de alojamiento provisional a que hace referencia el apartado 1, a propuesta de las mesas de valoración de situaciones de emergencia social y económica, tienen que tener en cuenta:

'a) Las situaciones de convivencia vecinal pacífica. A este efecto, se tienen que valorar los informes emitidos por los órganos competentes de los ayuntamientos correspondientes o de los cuerpos policiales y, si procede, las alegaciones hechas por las comunidades de propietarios interesadas.

'b) La disponibilidad, por parte de las personas afectadas, de otra vivienda o inmueble por cualquier título que habilite su ocupación.

'3. En situaciones de emergencia social de las personas ocupantes sin título habilitado de viviendas adquiridas o gestionadas por las administraciones competentes, su alojamiento se puede efectuar en las mismas condiciones a que hacen referencia los apartados 1 y 2. Sin embargo, en el caso de ocupaciones anteriores a la adquisición o gestión de la vivienda por parte de la Administración, se puede considerar la posibilidad de atender provisionalmente la necesidad de alojamiento en la misma vivienda ocupada si se cumplen las condiciones siguientes:...'

En el presente supuesto, no nos hallamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria ni ante un desahucio por falta de pago de la renta, ni se trata de una vivienda adquirida o gestionada por la administracióncompetente.

Pero es que, en todo caso, son los organismos administrativos con competencia en materia de política social y de vivienda, los que deberán proveer a las necesidades de la demandada. Y sin perjuicio, por otra parte, del acuerdo al que aquélla pueda llegar con la parte actora sobre un alquiler social.

2. Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.

No obstante, no es éste el momento procesal adecuado para hacer valer el protocolo de 5 de julio de 2013, firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

Se trata de una cuestión que deberá plantearse y resolverse en ejecución de sentencia, analizando las circunstancias concurrentes en la fecha en la que se produzca la ejecución de sentencia y, en su caso, el lanzamiento.

CUARTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Enma contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número e Instrucción número 7 de GAVÁ, en los autos de juicio verbal de desahucio por Precario número 347/2017, de fecha 31 de enero de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.