Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 466/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00114/2020
-
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2015 0002274
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000466 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000187 /2017
Delito: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Recurrente: Genaro
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª MARIA SONIA MIGUEZ MACHO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº114/2020
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
Dª MARIA DEL CARMEN MARTELO PEREZ
En Santiago de Compostela, a 22 de Junio de 2020.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista
pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela,
siendo partes, como apelante Genaro , representado por la Procuradora Sra. Esperanza Alvarez y, como
apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: ' Que debo condenar y condeno a Genaro como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena. Asimismo le condeno a indemnizar a ' Productos Jauja' en la cantidad de 276,30 euros.

Que debo absolver y absuelvo a Jorge de la falta de hurto de que ha sido acusado en juicio.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Genaro , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal hechos probados No se aceptan los que en la sentencia de instancia se declaran como probados y expresamente se declaran como tales los siguientes: ' En la madrugada del día 23 de febrero de 2015, persona no identificada, tras cortar los barrotes de una ventana situada a un metro de altura del suelo de la nave de la empresa 'Productos Jauja', sita en la calle Tambre nº 17, de Santiago de Compostela, accedió a su interior y se apoderó en las dependencias destinadas a oficinas de 80 euros en monedas. La reparación de los desperfectos causados en la referida ventana asciende a 196,63 euros.

En la madrugada del día siguiente 24 de febrero de 2015, Jorge , aprovechando que no había sido reparada la referida ventana accedió al interior de la nave y se apoderó de una impresora, un tóner para dicha impresora y 1 euro.

La celebración de la vista prevista para el día 9 de abril de 2018 se suspendió por motivo de la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia y se señaló para el día 17 de diciembre de 2018.'

Fundamentos

PRIMER.- OBJETO DEL RECURSO Determinar si existe error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

La parte recurrente argumentó que la incorporación de la declaración del coacusado Jorge a través de lo manifestado por un agente sobre su declaración policial, lo ha sido en contra de la normativa legal y la jurisprudencia que la desarrolla. En consecuencia, siendo la principal prueba que sustenta la condena de Genaro , este debe ser absuelto.



SEGUNDO.- RAZONES PARA LA ESTIMACION DEL RECURSO Y ABSOLUCIÓN DE Genaro Son las siguientes: 1.- La causas de extinción de la responsabilidad penal son aquellas específicas circunstancias que acaecen después de cometida la infracción y anulan la acción penal o la ejecución de la pena. Con ellas se entiende desaparecida la responsabilidad penal.

El artículo 115 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula que la acción penal se extingue por la muerte del culpable; pero en este caso subsiste la civil contra sus herederos y causahabientes, que sólo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil El artículo 130 del Código Penal hace referencia a la extinción de la responsabilidad penal, siendo una de ellas la muerte del reo.

2.- Genaro falleció el día 2 de julio de 2019, conforme el Registro Civil.

3.- La sentencia de instancia se dictó el 18 de enero de 2019 y el recurso de apelación formulado por la representación de Genaro se presentó el día 22 de febrero 2019.

4.- Tiene razón el Ministerio Fiscal. En todo caso, el fallecimiento extingue la responsabilidad. Sin embargo, en el presente caso, la sentencia apelada impuso a Genaro una condena de 6 meses de prisión y una indemnización civil de 276,30 euros. Está pendiente de resolver el recurso de apelación y el resultado del mismo puede ser relevante en relación a dicha responsabilidad civil. En consecuencia, deben valorarse las cuestiones planteadas y resolverlas.

5.- En cuanto a las declaraciones policiales, el Tribunal Constitucional ha resuelto que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial, que forman parte del atestado y son, en consecuencia, objeto de prueba pero no medio de prueba. El Tribunal Supremo (Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 3.06.2015) adoptó por ello el acuerdo de que ' Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron. No puede basarse en esa clase de diligencias policiales una condena aunque sean sometidas a contradicción en el plenario y el imputado reconozca que sí las manifestó pero que lo hizo coaccionado por la policía. Insiste la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que el atestado 'se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba'.

Reiteran diversas sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

Tal argumentación se basa en la doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el Tribunal Constitucional sólo atribuye a la autoridad judicial.

En tal sentido, se pronuncia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por ejemplo, en las sentencias: - Número 491/2019, de 16 de octubre: ' 2. En lo que hace referencia a la consideración de la declaración que los testigos prestaron en sede sumarial, es cierto que esta Sala (SSTS. 904/2006 de 16 de octubre ; 1080/2006 de 2 de noviembre ; 732/2009 de 7 de julio ; 1238/2009 de 11 de diciembre ), ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba, esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, si bien no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECRIM permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECr 'se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal , que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía''. Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del juez instructor, pues este es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps.

43-44 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33 )'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria (LA LEY 5862/1986), § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)'. ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo (LA LEY 3607/2002) ).

No obstante, en alguna ocasión ha precisado que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECRIM , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras).

En segundo lugar, es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, recoge esta doctrina, sentencia 22-2-99 , al señalar 'no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 LEC, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral'. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 LECRIM queda limitada a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero'.

Por su parte, la STS. de 9 de febrero de 2000 establece que 'una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.' El fundamento de la admisión, como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente, lo describe la sentencia del TC 91/91 , que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85 , 182/89 y 154/90 , afirmando que no admitiéndose 'supondría hacer depender el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente', añadiendo que: 'un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías'.

También la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECRIM las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS 4 de marzo de 2002 ).

Por tanto es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical -se dice en la STS 1080/2006 de 2 de noviembre - es claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente.

3. En cuanto a la posibilidad de que la declaración incriminatoria de un coacusado pueda operar como prueba de cargo a la hora de sustentar la responsabilidad de otro de los partícipes, nuestro Tribunal Constitucional, con mayor amplitud que la que aquí se refleja sin ánimo de exhaustividad, tiene fijada una doctrina que podría condensarse en los siguientes puntos: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Elementos que deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro u otros coimputados.

g) Los elementos cuyo carácter corroborador han de ser valorados por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

h) Los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir precisamente en relación con la participación del acusado en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

i) Los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración; tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones, sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

j) La existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional del testimonio del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías y k) No se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí mismo determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

4. De otro lado, y como dice la STS 843/2011, de 29 de julio , cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional, si bien no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 LECRIM ) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 LECRIM ). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración; pero es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 LECRIM ). Dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones, permitiendo al acusado no solo acogerse a su derecho a no declarar, sino que supondría reconocerle un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Entendiendo que el derecho a no declarar no se extiende a la facultad de ' borrar' o ' aniquilar' las declaraciones que se hubieran podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías (y con respeto entre otros a su derecho a no declarar), la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM , dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006, de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007, de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008, de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.' - La número 282/2019, de 30 de mayo: ' En efecto, este Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 478/2012 de 29 May. 2012, Rec. 11834/2011 que 'con relación a la doctrina del propio Tribunal Constitucional 'este Tribunal ha establecido muy claramente que las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 )'. Y se insiste en que en estas declaraciones de testigos ante los agentes policiales nos encontramos en la fase 'preprocesal', que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

Ciertamente se hizo allí una referencia obiter dicta a la eventual incorporación de la declaración policial mediante la intervención de los policías que la recibieron declarando en juicio como testigos. Dicha posibilidad ha de ponerse en relación con la excepción admitida en algunos casos para los supuestos en que no es posible obtener la reiteración de la declaración ante el juez'.

Es decir, que el valor de lo que un agente pueda declarar en el plenario de lo que escuchó a un testigo/víctima en dependencias policiales, a fin de que el agente pueda valorar 'la credibilidad' de la declaración del testigo no puede elevarse a la categoría de prueba de cargo si uno de los agentes que escuchó al testigo declarar en dependencias policiales no declara. Y ello, porque no es prueba de cargo, en razón a que la prueba es en relación a su conocimiento de un hecho por haberlo visto o haber actuado, no en razón a la mayor o menor credibilidad que pueda darle un agente a lo que un testigo declara en dependencias policiales, insistiendo en que nos encontramos en la fase preprocesal de investigación policial, y no de una incomparecencia al plenario de un testigo de cargo que vio el hecho y no comparece, destacando el carácter 'insustituible' de un testigo si así se acreditara que respecto de lo que vio es preciso que declare porque se refiere, o está en relación a la comisión del hecho, no a narrar lo que otra persona le ha contado que le ocurrió, lo que degrada el carácter de prueba de cargo o descargo a la declaración de un agente sobre lo que él escuchó que una víctima declaró en dependencias policiales.

Como se apunta en la indicada sentencia de esta Sala nº 478/2012 de 29 May. 2012, Rec. 11834/2011 : A) En cuanto a la validez probatoria de las diligencias policiales, la STC 36/1995 , recogiendo numerosa jurisprudencia anterior, dejó establecido con claridad que tales diligencias sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo, válida para destruir la presunción de inocencia, cuando por concurrir 'circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de esas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias mencionadas con anterioridad' (fundamento jurídico 2º, con cita de las SSTC 303/1993 , 283/1994 y 328/1994 , entre otras). De otro modo, dichas diligencias no pasarán de constituir un mero medio de investigación que permite iniciar las averiguaciones del hecho perseguido, pero no constituirán por sí mismas prueba válida acreditativa de la comisión y autoría del hecho delictivo. B) Asimismo, en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente tiene igualmente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de 'situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal' ( STC 79/1994 , fundamento jurídico 4º), siendo medio de prueba 'poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso' ( STC 217/1989 ).

También esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 487/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10121/2015 señala que incluso con las declaraciones de los coimputados en dependencias policiales 'Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo.

Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre 68/2010, de 18 de octubre . En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola''.

Y se añade que 'Por tanto, forma parte del contenido natural del atestado la toma de declaración a cuantas personas pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados. Concluidas las diligencias policiales, el atestado será remitido a la autoridad judicial, que podrá acordar la incoación del correspondiente proceso penal y, en caso de su prosecución, remitirá al tribunal sentenciador el atestado, como el resto de las actuaciones que conforman el sumario. Ahora bien, esta normal idoneidad del atestado para ser incorporado al proceso no equivale a considerar que las declaraciones que en el mismo se contengan constituyan un medio de prueba.

El legislador español, en su libertad de configuración de los medios de prueba admisibles en el proceso penal, aun permitiendo que declaraciones efectuadas en la fase sumarial puedan sustentar una declaración de condena, lo ha limitado a las declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción. Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ) o una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo siempre que se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en las que se documentaron, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción'.

6.- En consecuencia, la declaración de Jorge ante los agentes del Cuerpo Nacional de Policía es preprocesal, conforme la jurisprudencia expuesta. Ninguna validez se le puede atribuir, cuando dicho acusado había declarado en fase instructora (folios 220 y 221).

El mencionado coacusado se acogió a su derecho constitucional de no declarar. La única manera de incorporar su declaración en fase de instructora como elemento probatorio al juicio hubiera sido procediendo a la lectura de dicha declaración. Nadie lo propuso y no llevó a cabo a tal lectura, sin que existiese motivo racional que lo impidiese.

No cabe, por consiguiente, atribuir ningún valor probatorio a las manifestaciones de Jorge .

7.- La sentencia recurrida fundamenta básicamente la condena en lo declarado por Jorge . Tal material probatorio, ahora, se debe ignorar.

8.- También en insuficiente para fundamentar una condena la documental consistente en la reproducción de las imágenes de las grabaciones aportadas. Así como el juzgador concluye que se identifica, sin posibilidad de duda, a Jorge como la persona que se encuentra en el interior, en relación a Genaro , se dice que 'se ve como un varón de constitución similar a la de Genaro y con rasgos faciales semejantes se mueve por esa misma oficina el día anterior'. No se trata de un reconocimiento indubitado y sin posibilidad de duda. El acusado no se reconoció a su mismo.

Ante la incerteza manifestada en cuanto al reconocimiento de Genaro y la falta de validez de las manifestaciones de Jorge , conforme al principio de presunción de inocencia, procede absolver a Genaro .



TERCERO. - COSTAS PROCESALES Dada la estimación del recurso, no se hace imposición de costas en esta alzada. Además de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio por la absolución de Genaro .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María del Carmen Esperanza Álvarez, en nombre y representación de Genaro , contra la sentencia número 12/19, de fecha 18 de enero de 2019, dictada por el magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta ciudad en la causa de procedimiento abreviado nº 187/2017 de dicho órgano, revocando la misma y, en consecuencia, absolvemos a Genaro del delito de robo en las cosas del que fue acusado, con todas las consecuencias inherentes a dicha absolución, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), en los estrictos términos del artículo 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sin alteración de hechos probados), que deberá ser preparado ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 41/15 de 5 de octubre; a salvo de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.