Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 114/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 114/20

JUZGADO GRANADA Nº 17

AUTOS J. VERBAL Nº 408/19

PONENTE SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

SENTENCIA NUM.-114

En la Ciudad de Granada 15 de mayo de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, constituida en Magistrado único, Iltmo. Sr. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio VERBAL, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de Granada, en virtud de demanda de ZARDOYA OTIS S.A., representado por el Procurador D. Juan Luis García Valdecasas Conde, y defendido por el Letrado D/ª Dolores Delgado Alaminos, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 representado por el Procurador Dª Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por el Letrado D. Carlos Carmona Cuevas.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.-La referida resolución fechada en veinte de enero de dos mil veinte, contiene el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda interpuesta por ZARDOYA OTIS S.A., REPRESENTADA PRO EL Procurador D. JUAN LUIS GARCIA VALDECASAS CONDE contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 GRANADA, absolviendo a la demandada de la acción contra ella ejercitada; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia núm. 10/2020, de 20 de enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Granada, en materia de contratos, la cual desestimó la demanda interpuesta por la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A (en adelante ZARDOYA OTIS) contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm. NUM000 de Granada (en adelante simplemente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS) absolviendo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, imponiendo las costas a la actora.

-ZARDOYA OTIS basó su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba, por entender que la prueba practicada autos demostró que sí fueron negociadas individualmente las cláusulas declaradas abusivas en la sentencia, concretamente las relativas a la duración del contrato y la devolución de la bonificación, y critica a la sentencia apelada por no declarar expresamente cuales son las cláusulas declaradas abusivas.

-La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

Comenzando por la última de las objeciones de la apelante, sobre la posible incongruencia y falta de motivación de la sentencia por no concretar cuáles son las cláusulas declaradas nulas por abusivas, tal alegación no puede ser acogida por no ajustarse a la realidad. El error de la apelante puede responder al hecho de que la sentencia apelada recurrió a la motivación por referencia a sentencias de otros Tribunales, en las que se resolvía sobre la nulidad de otras cláusulas además de las que son objeto del presente pleito.

Recurso éste -el de la motivación por remisión a las sentencias de otros Tribunales- que no es censurable como razona la SAP de Huelva de 16 de enero de 2020 (rec. 914/2019, FJ 2):

'(···) También mantiene el TC que la motivación puede ser breve y concisa, sin dejar de serlo y aun puede haber motivación por remisión a otras resoluciones existentes en el proceso o bien a documentación que aparezca en el mismo. En este sentido podemos citar también las STS de 28/10/2.005 y 04/12/2 .006.(···)'.

Volviendo a la sentencia apelada en su FJ 2, tras reproducir resumidamente los fundamentos de la demanda, quedan claramente expresado que las cláusulas sobre cuya abusividad va a resolverse son, por un lado, la relativa a la duración del contrato, y, por otro, la relativa a la devolución de las bonificaciones. Tal extremo aparece reiterado en el FJ 3 in finecuando la sentencia declara la nulidad 'de las estipulaciones contenidas en el contenidas en el contrato celebrado entre las partes litigantesy que sirven de fundamento a la reclamación que nos ocupa (···)(el subrayado es nuestro)'.

SEGUNDO.-En cualquier caso tratándose de la posible incongruencia omisiva de una sentencia su alegación en apelación esta condicionada a que previamente se solicite la aclaración de la sentencia de instancia, como razona entre otras la SAP de Barcelona de 29 de mayo de 2018 (rec. 888/2017, FJ 6):

'(···) Por su parte la SS A. Lleida 19 de Abril de 2018, resuelve que si realmente la parte apelante aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento, lo procedente no sería la interposición de recurso de apelación puesto que lo que debiera haber hecho es intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo que le proporciona el art. 215.2 de la LEC , y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 de la LEC , que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

Así lo tiene declarado el TS, tanto por lo que hace al recurso extraordinario de infracción procesal como en relación al recurso de apelación y, por ejemplo, ya dice en su sentencia de 28-6-10 , reiterada en la de 20-10-10 , que:

'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 18-2-13 que dice:

'Esta Sala sobre esta última cuestión, debe declarar que el art. 215 de la LEC en relación con el art. 469.2 LEC , impone la necesidad de que en la instancia se denuncien las infracciones procesales, antes de recurrir en apelación, pero el art. 215 LEC que invoca la sentencia recurrida permite el complemento de sentencia, en los casos en que se hubiese omitido un pronunciamiento',

y la de STS 12-2-13 añade:

'No obstante, ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 , así como las núm. 712/2010, de 11 noviembre , y 891/2011 , de 29 noviembre)'.

El motivo de recurso ha de decaer'.

TERCERO.-Descartada la incongruencia alegada, debemos pronunciarnos sobre la abusividad de la cláusula que fijó en cinco años la duración del contrato. Y ya podemos adelantar que, en contra de lo que aduce la apelante en su recurso, el criterio fijado en la STS (Pleno) de 17 de septiembre de 2019 (rec. 3743/2016, FJ 7) sí que resulta de aplicación al presente caso.

Y es que el Tribunal Supremo aborda precisamente, en relación a lo contratos de mantenimiento de ascensores, cuando la duración de dichos contratos es excesiva y susceptible de calificarse como abusiva. Para ello la STS asume que si bien las empresas contratantes necesitan para garantizar la rentabilidad del contrato que el mismo tenga una duración mínima, también declara que los consumidores tienen derecho a acceder a un mercado competitivo y a no quedar cautivos de un contrato perdiendo la oportunidad de obtener un mejor precio. Así las empresas deberán fidelizar su clientela mediante la mejora e innovación de sus servicios y no simplemente mediante el recurso a los contratos blindados.

En dicho contexto, y teniendo en cuenta el criterio tanto de la autoridad nacional de la competencia y el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo concluye que una cláusula de adhesión, no negociada individualmente, que establezca una duración superior a tres años, es nula por abusiva salvo que la empresa justifique las razones por las cuales la duración del contrato debe ser mayor.

También declara la STS que la inclusión de bonificaciones en el contrato es prueba de la negociación individualizada de la cláusula que fija el precio del contrato, pero no prueba la negociación de la cláusula que establece la duración del mismo:

'3.- La alegación de Ascensores Enor, con la que pretende sustentar la licitud de la cláusula de duración del contrato, no puede ser estimada, por varias razones.

La primera es que no existe una prueba adecuada de que dicha cláusula fuera objeto de negociación por las partes. El simple hecho de que Ascensores Enor, en el formulario de contrato que utilizaba con sus clientes, dejara un hueco para que el número de años del contrato fuera completado a bolígrafo no es prueba suficiente de la existencia de negociación sobre esa cláusula.

Tampoco lo es que el precio se 'bonificara', puesto que esa supuesta 'bonificación' solo probaría que el precio fue negociado, pero no prueba que se hizo a cambio de una duración más extensa del contrato.

(···)

7.- Para decidir cuándo una duración es excesiva deben tomarse en consideración diversos factores. En especial, cuál es la naturaleza de los servicios prestados, lo que depende del sector de actividad en el que se encuadren tales servicios, y cuáles son las obligaciones que para el prestador de los servicios resulten del contrato concertado. Otros factores a tener en cuenta son la interrelación de la cláusula de duración con otras cláusulas, como las que establecen la prórroga tácita del contrato, la revisión de precios, las consecuencias del desistimiento, etc.

8.- En el caso objeto de este recurso, los servicios prestados eran los de mantenimiento de ascensores y el contrato era de los calificados como 'a todo riesgo', pues la empresa de mantenimiento viene obligada a sustituir, a su cargo, las piezas necesarias para que el ascensor siga funcionando. En la propia cláusula que regulaba la duración del contrato se preveía la prórroga tácita, por periodos iguales a la duración inicial (cinco años), si con una antelación de noventa días no se denunciaba el contrato por correo certificado. Y para el caso de que alguna de las partes desistiera del contrato, se establecía una penalización del 50% de las cuotas pendientes hasta la fecha establecida en el contrato para su finalización.

9.- Resulta razonable que el empresario de mantenimiento de ascensores exija un tiempo mínimo de duración del contrato que le permita, de una parte, organizar los elementos materiales y humanos necesarios para la prestación del servicio y, de otra, recuperar, mediante la percepción de ingresos durante un periodo de tiempo, el gasto que le supone el desembolso que en un momento determinado tenga que realizar para afrontar una reparación de envergadura que le exija reponer piezas costosas.

Esta duración mínima del contrato le permite, legítimamente, hacer frente a las consecuencias negativas que para el desarrollo de su actividad supone que los clientes se den de baja en un periodo muy breve desde el inicio de la contratación.

10.- Ahora bien, el razonamiento que en este sentido se expone en la sentencia recurrida no se considera correcto, pues no justifica un plazo de duración del contrato tan extenso como el fijado en los contratos objeto del litigio, con unas consecuencias negativas para la comunidad de propietarios que se ven agravadas por la previsión de prórroga tácita por un periodo de la misma duración que el inicial, salvo un preaviso con al menos noventa días respecto del final de cada periodo, y con una cláusula penal del 50% de las cuotas pendientes.

11.- Es consustancial a toda empresa que presta servicios de forma continuada la sucesión de altas y bajas de clientes, circunstancia esta que el empresario ha de tomar en consideración en sus previsiones. La prestación de servicios de modo competitivo es la que debe traer como consecuencia que las altas superen a las bajas o, al menos, las compensen, de modo que este riesgo no ponga en peligro la supervivencia y rentabilidad de la empresa.

Por tanto, en la contratación con consumidores de servicios que deban prestarse de modo continuado, este riesgo debe afrontarse por el empresario ofertando buenos servicios a un precio atractivo, no mediante la vinculación temporal excesiva de los clientes, a través de cláusulas que establezcan una duración desproporcionada del contrato. A este criterio responde la previsión de los arts. 62.3 y 87.6 TRLCU.

12.- Por tanto, el riesgo que supone la baja de los clientes no puede suprimirse restringiendo indebidamente los legítimos derechos económicos de los consumidores, entre los que se encuentra obtener las ventajas derivadas de la competencia entre las diversas empresas prestadoras del servicio, sino que debe quedar fijado en sus justos términos, mediante el establecimiento de plazos razonables que permitan al empresario organizar la prestación del servicio y, en caso de contratos 'a todo riesgo', amortizar la adquisición de piezas costosas, pero que no supongan una vinculación excesiva que impida a los consumidores, durante un periodo prolongado, beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del sector.

13.- La empresa de mantenimiento de ascensores no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen una duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas.

Por tanto, la cláusula de duración del contrato es nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU'.

Pues bien, en este caso no se aporta con el recurso ningún motivo para revisar la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Esta Sala tiene declarado que no puede servirse el recurrente del error en la valoración de la prueba para sustituir la objetiva e imparcial valoración probatoria efectuada por el órgano de instancia, bajo cuya inmediación se practicó dicha prueba.

En nuestro caso ninguna de las pruebas indicadas por la apelante en el recurso demuestran que la duración del contrato fuera objeto de negociación individualizada entre las partes.

No constan tampoco comunicaciones previas entre las partes (correos electrónicos, cartas, fax...) que demuestren que dicha cláusula no fuera más que una condición general de la contratación impuesta unilateralmente por la apelante.

Y como ya hemos expresado la existencia de bonificaciones acredita que se negoció el precio pero no que se negoció la duración del contrato. El motivo debe desestimarse.

CUARTO.-La declaración de nulidad de la cláusula que fijaba la duración del contrato en cinco años, lleva igualmente aparejada la desestimación de la pretensión relativa a la devolución de las bonificaciones ya que ésta última se basaba en el incumplimiento de un plazo contractual que no es tal.

Y en cualquier caso, como razonó la sentencia apelada, tampoco acreditó ZARDOYA OTIS ningún perjuicio alguno derivado de la finalización del contrato. En mismo criterio es seguido en la SAP de Barcelona de 24 de febrero de 2020 (rec. 142/2019, FJ 2):

'(···) Sin embargo, a partir de la sentencia de 17 de mayo de 2013 , modificamos de criterio al entender que la realidad negocial es cambiante en el tiempo y las pautas fijadas en un determinado momento histórico pueden no resultar válidas para otro posterior pues las empresas se van adaptando a la nuevos tiempos, tal y como sucede en el sector de mantenimiento de los ascensores en donde se ha pasado en pocos años de plazos de hasta diez años a tan solo tres años, o incluso un año, lo que demuestra que el equilibrio del contrato puede obtenerse por las compañías sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, lo que redunda en una mayor competitividad en el sector y mejores precios, e incluso servicio, para los consumidores ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa.

Y tanto o más importante que lo anterior es la circunstancia de que la empresa de mantenimiento demandante tampoco ha acreditado en autos que precisara del periodo de tiempo pactado (5 años) para asegurar la viabilidad económica del contrato o garantizar su rentabilidad en atención a las inversiones en medios técnicos y humanos que hubo de acometer en orden a garantizar la correcta prestación de los servicios comprometidos.

(···)

Si la cláusula de duración del contrato es nula la de penalización por su incumplimiento queda vacía de contenido al no existir ya 'plazo pactado' que pudiera ser incumplido.

Por ello, y teniendo en cuanta la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de marzo de 2014 debe confirmarse la resolución recurrida: la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada

Y es que la actora no ha desarrollado prueba alguna del perjuicio sufrido con la resolución anticipada limitándose a reclamar la cantidad resultante de aplicar la cláusula declarada nula. La pretensión habría de fundarse en el art. 1124 CC , pero como quiera que la actora no ha acreditado haber sufrido perjuicio alguno por la resolución contractual, tampoco cabe efectuar pronunciamiento de condena conforme a dicho precepto'.

En atención a lo expuesto, el recurso debe desestimarse.

QUINTO.-La desestimación determina la imposición de costas al apelante ( art. 398.2 y 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A contra la Sentencia núm. 10/2020, de 20 de enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Granada, que se ratifica en todos sus extremos, con imposición de costas a la apelante. Dese al deposito constituido el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución la pronuncio, mando y firmo.