Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 706/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00114/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0008346
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000706 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002876 /2018
Recurrente: UNICAJA BANCO S.A.,
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY,
Abogado: JOSE ADRIAN DE LUNA AGUILAR,
Recurrido: Margarita ,
Procurador: MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO,
Abogado: MARIA CRISTINA LOPEZ ALONSO,
S E N T E N C I A Nº 114/20
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel Garcia Prada . - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D.ª Rosa-María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 19 de febrero de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 706/2019 en el que han sido partes UNICAJA BANCO S.A. representado por el procurador Sr.
Segura Zariquiey bajo la dirección técnica del letrado Sr. De Luna Aguilar, como APELANTE, Y Dª Margarita

, representada por la procuradora Sra. Baños Vallejo bajo la dirección de la letrada Sra. López Alonso, como
APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª Rosa María Garcia Ordás.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos nº 2876/18 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2019, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora María Luz Baños Vallejo, en nombre y representación de Margarita : 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario con subrogación formalizado entre las partes el día 19 de octubre de 2007, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación (19 de octubre de 2007), más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC. Debiendo la entidad financiera recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario una vez eliminada la cláusula suelo.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo.

Sr. Magistrado Dª Rosa María Garcia Ordás. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 19 de octubre de 2007, por el que se subroga la actora en un préstamo inicialmente concedido en fecha 12 de abril de 2005 a la promotora Construcciones Jesús Álvarez Fernández S.L. reconociendo por contra la validez del pacto privado de revisiones condiciones financieras de 26/06/2015 ; e impugna la demandada la incorrecta valoración de la sentencia sobre la exigencia del deber de información que se imputa a esa parte y el pronunciamiento sobre la valoración y efectos del referido pacto privado al que pretende dar valor de transacción y efectos de cosa juzgada y renuncia de acciones, lo que alega determinaría la desestimación de la demanda, que conllevaría la no imposición de costas.



SEGUNDO.- Sobre el deber de información de las entidades financieras cuando de subrogaciones hipotecarias se trata.

Basta citar la STS STS 23/01/2020 .que se remite a las anteriores de 24/11/2017,24/01/2018,11/04/2018, y 20/09/2019 doctrina que declara procede mantener al expresar : 'El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal de Justicia resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física.

A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: ' ;El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del préstamo hipotecario, con el consentimiento expreso o tácito del prestamista, es un negocio jurídico de consumo, está sometido al control de transparencia.

- Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

- Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: . En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi Credit Polska).

. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece...' En este caso al entidad financiara no la acreditado en modo alguno haber suministrado esa información al adquiérete que se subroga en el préstamo hipotecario concedido a la promotora 'Construcciones Jesús Álvarez S.L.'

TERCERO.- En relación al pacto privado de 'revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' (doc.

3 de la demanda) de fecha 20/07/2015 consta en el apartado relativo a condiciones financieras vigentes: tipo de interés actual 3 %; periodicidad de las revisiones: anual; índice de referencia: Euribor a un año; diferencial: 1.15 %; tipo mínimo: 3.5% y tipo máximo 12,5% '.

En el apartado de 'Modificaciones', consta: Tipo de interés: 1.75 %; periodo de vigencia: desde fecha 3/08/2015 hasta fecha 2/05/2019.

En el apartado condiciones de la modificación aparece prerredactada la cláusula primera relativa al conocimiento de las 'condiciones financieras vigentes', estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un tipo mínimo ('cláusula suelo') hasta este momento. No consta que se explicase el alcance de tal declaración, ni las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 analiza como tema jurídico controvertido si la nulidad de una cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por su propia iniciativa, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior al inicial. Concluye el Alto Tribunal que la cláusula suelo no es en sí misma nula (no es abusiva como como consecuencia de un control de contenido, sino cuando no supera el control de transparencia) por lo que la autonomía privada de la voluntad del consumidor permite a este, libremente, con conocimiento, fruto de una negociación, pactar la sustitución de la cláusula suelo nula por falta de trasparencia por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta que sea fruto de un consentimiento viciado. Resulta así evidente que es posible la sustitución de un límite por otro que no supone una modificación extintiva porque subsiste la misma relación obligatoria.

En este sentido el pacto que se contiene en el acuerdo de revisión de las condiciones financieras es válido en el sentido de fijar un tipo fijo del 1.75 % aplicable durante tres años y un tipo variable, sin limitación o suelo, con posterioridad. El acuerdo es transparente y libremente aceptado, por lo que es válido como acuerdo novatorio.

Sin embargo, la conclusión es diferente si se analiza su valor como acuerdo transaccional.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, en la que se fundamentan los argumentos de la parte recurrente, examina la cuestión de la validez de la renuncia a las acciones correspondientes para la reclamación de la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo. Afirma el Tribunal Supremo que la transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013, que conllevaba una rebaja del 'suelo' y la renuncia al ejercicio de acciones, con una expresa aceptación manuscrita, impide entrar a juzgar si aquella cláusula era nula. Considera el TS que partiendo de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. En el caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, en otro caso, sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a la rebaja del suelo y los consumidores acceden a soportar un suelo más bajo que el inicial a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Se dice que se trata de un acuerdo transaccional y no una mera novación obligacional. Esta teoría jurisprudencial está en discusión y pendiente de la resolución por el TJUE de una cuestión prejudicial, pero la misma no afecta a la solución que este Tribunal dará al tema controvertido.

En este caso se trata de un acuerdo que supone una novación que es válida pero no incluye en forma alguna la transacción, y por tanto no tiene efectos de cosa juzgada. El documento de revisión de condiciones financieras no incluye ninguna renuncia o transacción. La parte recurrente parece entender que esta cualidad está implícita en el documento, aunque no señala expresamente que la parte prestataria renuncia a ejercitar cualquier acción para reclamar las liquidaciones y pagos afectados hasta la fecha. El prestatario solo manifiesta que está conforme con su aplicación, con referencia a las condiciones financieras vigentes del préstamo, incluida la aplicación de un tipo mínimo hasta ese momento. De estas manifestaciones no podemos deducir, como pretende la recurrente, que se produzca la renuncia al ejercicio de acciones y que se trate de una transacción implícita.

Es evidente que el consumidor conocía que se modificaba el tipo variable y se pactaba un tipo fijo durante un periodo, de tres años y posteriormente se volvía al tipo variable pactado, pero ya sin limitación o suelo.

Sin embargo, no existe la necesaria transparencia en cuanto al pacto de renuncia que no se redacta de forma expresa. No se trata de que el acuerdo transaccional no sea válido, sino que ni siquiera se pacta expresa renuncia o transacción.

Por lo que procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Sobre las costas procesales. Conforme dispone el artículo 398.1 al desestimarse las pretensiones de la recurrente deben imponérsele las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada frente a la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 2876/2018 en fecha 4 de junio de 2019 , que CONFIRMAMOS.

Condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso Se acuerda la pérdida del importe consignado como depósito para recurrir al que se dará el destino legal.

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MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121- 0000-12-0706-19.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.