Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 867/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0246048
Recurso de Apelación 867/2019 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 673/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Luis María
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA NÚMERO:114/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 867/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dª. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a dos de marzo de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de
Juicio Ordinario nº 673/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 867/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelado D. Luis María , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandado
y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dña. Mª José Bueno Ramírez; sobre
nulidad absoluta por error convalidante del consentimiento.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en fecha dieciocho de julio de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando íntegramente la demandad interpuesta por el procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Luis María contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representado por la procuradora don María José Bueno Ramírez: - DECLARO la nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento de LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN 20090050600000002022, realizada por el actor de fecha 9 de febrero de 2009 120 títulos de Participaciones Preferentes Serie D A por importe de 12.000€ y su posterior canje en bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones serie I/2012, así como su posterior canje por acciones con fecha 27 de enero de 2014, - 2º) Como consecuencia de la declaración de nulidad en aplicación del artículo 1303 del código civil las partes deben restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud: Banco Popular Español SA. Deberá restituir el importe de la inversión que ascendió a 12.000€ más el interés legal de dicha cantidad.

La parte actora deberá restituir: - Los intereses brutos percibidos desde la suscripción de participaciones preferentes hasta la conversión de acciones que ascendió a 3.256'63€ más los intereses legales desde la fecha de la respectiva percepción.

- El valor de las acciones que tenían en el momento inmediatamente anterior a la suspensión de cotización y amortización.

Estas cantidades se compensarán en ejecución de sentencia.

La cantidad resultante devengará desde la fecha de la sentencia, y hasta su total y completo pago los intereses procesales del art. 576 de la LEC.

5º) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiseis de febrero del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que deben darse por reproducidos en esta resolución judicial, que con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, se dan especialmente por reproducidas las consideraciones que se hacen en la sentencia sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, así como de los bonos subordinados convertibles en acciones, y la jurisprudencia recaída sobre las características de este tipo de productos financieros, como sobre las normas jurídicas, y jurisprudencia en orden a la nulidad o anulabilidad de este tipo de contratos.



SEGUNDO.- Son hechos que han quedado acreditados en los autos y de los que debe partirse para la resolución del litigio los siguientes: 1º) DON Luis María , suscribió de 120 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES con núm. de operación 20090050600000002022. Por importe de DOCE MIL EUROS (12.000 €), la orden de valores fue formalizada el día 9 de Febrero ésta no se materializó hasta el 30 de Marzo de 2009.

2) En fecha marzo de 2012, DON Luis María firmó la ORDEN DE CANJE de las Participaciones Preferentes Serie D por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles pasando a ser titular de 120 títulos de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES, llevándose a cabo la conversión de los bonos en acciones, habiendo recibido el actor 2.738 acciones, si bien como consecuencia de la reducción del capital social del entidad a 0 por resolución del FROB, que implico la pérdida total de la inversión.



TERCERO .- En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega que la acción de anulabilidad esta caducada desde el momento en que se produjo el canje voluntario de las preferentes, por los bonos subordinados.

Como tiene declarado esta sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...] En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato.

Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

De acuerdo con esta interpretación del artículo 1301 del C. civil, esta sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad. Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad. Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 (nº 196/2016); de 18 de marzo de 2016 (nº 167/2016); de 20 de mayo de 2016 (nº 299/2016); de 17 de julio de 2017 (nº 334/2017); y de 5 de octubre de 2017 (nº 610/2017), así como la reciente sentencia de 15 de febrero de 2018 ( recurso 975/2017).

En el presente caso la entidad demandada y apelante entiende que el dies a quo debe fijarse en la fecha en la que se dio la orden de canjear las participaciones preferentes por bonos convertibles en acciones, abril de 2012, por que a juicio de la parte apelante ese fue el momento en que los actores tuvieron a su alcance todos los elementos necesarios a fin de conocer la existencia del error y por lo tanto poder ejercitar la acción de nulidad.

Ahora bien teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día 27 de enero de 2014, y dado que la demanda se presentó el día 1 de diciembre de 2017, no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad.



CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega en el escrito de apelación se alude que de estimarse la acción de nulidad, los efectos no serían los recogidos en la sentencia de instancia, al entender que los actores deberían devolver el valor de las acciones al momento en que se produjo la conversión de los bonos subordinados en acciones, y que por lo tanto deberían percibir la cantidad de 12.000 €, debiendo devolver el cliente , y todos los rendimientos obtenidos , citando como fundamento de estas alegaciones, diversas resoluciones judiciales entre ellas la STS 143/2019, la SAP de Madrid sec. 20 , de 20/2/2019, y otras sentencias dictadas en ese sentido.

El artículo 1303 del C. civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La consecuencia por lo tanto de la nulidad es la restitución de las partes a la situación jurídica anterior a la celebración del contrato declarado nulo, y por lo tanto, salvo que como consecuencia de hechos posteriores alguna de las partes no pueda devolver lo que le incumbe, la restitución de las prestaciones.

Habiendo señalado entre otras en la STS N º 322/2019 de 5/06/2019 'que el 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Ahora bien y conforme establece el artículo 1303 del C. civil, con relación al artículo 1307 del C. civil, la fecha de valoración de las acciones no ha de llevarse a cabo a la fecha en que se realizó la conversión de los bonos en acciones, sino a la fecha que se fija en la sentencia de instancia, cual es el valor que tenían las acciones en el momento inmediatamente anterior a la suspensión de cotización de su amortización, dado que dicho pronunciamiento no ha sido impugnado por la parte actora, sin que por lo tanto esa sala pueda modificar la sentencia en perjuicio de la parte apelante, pues en tal caso se incurriría en reformatio im peius.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia nº 63 de Madrid el 18 de julio de 2019.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 867/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a tres de marzo de 2020. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.