Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 830/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00114/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 42 1 2018 0010492
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000583 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado:
Recurrido: Leoncio
Procurador: ROCIO BERNAL BARNUEVO
Abogado: BARTOLOME GIMENEZ IBARRA
SENTENCIA Nº 114
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a treinta de enero de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de procedimiento ordinario que con el número 583/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia
nº 16 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Leoncio , representado/a por el/la
procurador/a don/doña Rocío Bernal Barnuevo y dirigido/a por el/la letrado/a don/doña Bartolomé Giménez
Ibarra y de otra, como demandada y ahora apelante BANKIA SA, representada por el/la procurador/a don/
doña Elena Medina Cuadros y dirigida por el/la letrado/a don/doña Daniel Saez Castro. Es Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de noviembre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Leoncio , representado/a por el/la procurador/a don/doña Rocío Bernal Barnuevo, contra 'BANKIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Elena Medina Cuadros: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puesta la cláusula sobre gasto inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 18 de diciembre de 2012 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Manuela Isabel marzal Musso, con número de protocolo 1528, al imponer al prestatario el pago de los impuestos y gastos sobre aranceles notariales, registrales, de gestión, tasación derivados de la formalización, modificación y cancelación del préstamo y de la garantía hipotecaria así como los de reclamaciones judiciales o extrajudiciales, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.376,92€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 22 de febrero de 2017 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

2. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 830/2019 y se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2020.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Leoncio y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 18/12/2012 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada BANKIA SA a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.376,92 euros (50% de gastos de notaría, y la totalidad de los gastos registrales, de tasación y de gestoría , frente a petición inicial de 1.899,50€), con imposición de las costas 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por los siguientes motivos: 1º) disconformidad con la nulidad por abusiva de la cláusula enjuiciada, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de dicha nulidad; 2º) la fijación del dies a quo de los intereses 3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia 4.A la vista del planteamiento de las partes, que reducen la controversia a cuestiones sobre las que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo y este Tribunal en precedentes ocasiones, nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos 1.La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre ; reiterada en las ulteriores sentencias nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y las nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, y la nº 463/2019, de 11 de septiembre, que, por conocidas es innecesario su reproducción; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar (a) que, no existiendo prueba alguna de que no fuera una cláusula impuesta por la parte predisponente, resultan inanes las alegaciones sobre sobre el interés en el préstamo de la parte actora, pues siendo ello evidente, también lo es que lo tiene la demandada, como ocurre con todos los contratos: ni uno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve a uno para atender sus necesidades, y a otro para obtener una rentabilidad e ingresos; (b) que igualmente es fútil la invocación de que se ha producido la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia cuando ello no es fundamento de la sentencia en este particular, sino la abusividad de la cláusula no esencial; y, (c) respecto de esta abusividad, reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, la conclusión de que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC) es evidente, al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad.

2. En cuanto a los concretos conceptos litigiosos, las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 fijan doctrina jurisprudencial en cuanto a los gastos de notaría, registro y gestoría, que se asume ( art 1.6CC) , completado en cuanto a los gastos de tasación por lo dicho en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018, en la nos reiterándonos, al no apreciarse motivos para su cambio, al no existir sobre ello, pronunciamiento del Alto Tribunal. Criterios que, por conocidos, justifican que no sea necesario aquí reproducir su motivación.

3. En el caso concreto, y por remisión a esas consideraciones jurisprudenciales, que se asumen y pasan a formar parte de esta resolución, se estima parcialmente el motivo y se reduce la suma objeto de condena en la cantidad de 176,05 €, al minorarse la partida de gestoría (352,11€) en su mitad Tercero. Intereses 1. El banco considera, según el encabezamiento de los motivos, que la fecha de devengo de los intereses legales no debe ser la del pago de las sumas reclamadas sino la de su reclamación Carece de sentido su apelación, pues la sentencia no adopta como dies a quo el de la fecha de pago, sino el de la reclamación extrajudicial en 2017 2. En todo caso, a fin de evitar peticiones de complementación, y a pesar de la ausencia de claridad, dado que en el cuerpo del motivo hace referencia a que los intereses de fijados en la sentencia son improcedentes, ya que para fijar el pago de esos intereses legales se deberá tener en consideración la buena o mala fe de las partes, y aquí el banco ha actuado de buena fe , hemos de rechazar tal pretensión porque (i) no nos encontramos ante la liquidación de una relación posesoria y (ii) no se ajusta a la doctrina de la STS de 19 de diciembre de 2018 .

No obstante esto último, al no haber sido impugnada la sentencia, no cabe alterar la fecha de devengo Cuarto. - Costas 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) 2. Al no impugnarse la condena en costas de la primera instancia, que no se basa en el criterio objetivo del vencimiento, sino en la apreciación de temeridad por mantener su oposición, no obstante la moderación efectuada por la parte actora en la audiencia previa, cuya apreciación no es combatida en el recurso, no cabe su modificación. De lo contrario se correría en ese caso en el riesgo de causar indefensión a la parte apelada, ya que se le privaría de argumentar sobre la concurrencia de temeridad Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a la cantidad de 1.200,87 €, confirmando el resto de pronunciamientos No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012