Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 887/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000887/2018

NIG: 3501642120170020395

Resolución:Sentencia 000114/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000794/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 NUM000; Abogado: Manuel Lorenzo Perez Vera; Procurador: Francisco Javier Perez Almeida

Apelante: Ernesto; Abogado: Vanessa Gutierrez Hernandez; Procurador: Maria Angeles Del Toro Sanchez

Apelante: Encarnacion; Abogado: Vanessa Gutierrez Hernandez; Procurador: Maria Angeles Del Toro Sanchez

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2020.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 887/2018, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 794/2017 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelantes DON Ernesto y DOÑA Encarnacion, representados por la procuradora doña María Ángeles del Toro Sánchez y defendidos por la letrada doña Vanessa Gutiérrez Hernández, y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000, NÚMERO NUM000, DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, representada por el procurador don Javier Pérez Almeida y asistida por el letrado don Manuel Lorenzo Pérez Vera, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda e impuso a la demandante el pago de las costas.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2020.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. Reproducen en alzada los demandantes su alegación de que los acuerdos primero a tercero adoptados en la junta general de la comunidad celebrada el 29 de junio de 2017 son nulos por haberse permitido votar a comuneros morosos. Y ello aun cuando en la convocatoria no se hiciese mención a la privación del derecho de voto de ninguno de los comuneros (difícilmente podría hacerse constar debido a que el convocante era, siempre según los apelantes, el moroso) y a que en el acta de la junta, confeccionada con intervención notarial, no se haya hecho mención alguna de esta circunstancia; aunque, conforme al criterio de los recurrentes, puede desprenderse del hecho de que el notario señalase en su acta expresiones tales como la de que tras un largo intercambio de pareceres y alegaciones entre los presentes de los que no se solicitó dejar constancia en el acta. Según los apelantes, ello acredita que en el acta de la junta no se transcribió la totalidad de las manifestaciones realizadas, sino las que le convenían a los propietarios que habían convocado la junta.

Sostienen que los propietarios de las plantas NUM001 y NUM002 (a veces se los identifica como NUM003 y NUM001), los Sres. Eugenio y Magdalena, no han abonado parte de las cuotas correspondientes a los meses de enero de 2013 a diciembre de 2016, por importe total de 5.130 euros. Rechazando con ello la existencia de un pacto entre los comuneros en virtud del cual el Sr. Eugenio abonaría 110 euros mensuales, con cargo a las cuentas comunitarias, a la persona que realiza las labores de limpieza de zonas comunes como la veracidad de dichos pagos.

Rechazan igualmente que, siendo el matrimonio Eugenio Magdalena copropietarios de dos de las fincas del edificio (compuesto por cuatro; de los otras dos una es de los apelantes y la otra, el local, de la Sra. Marisa), puedan concurrir a las votaciones como dos propietarios, debiendo, a los efectos del artículo 17 de la LPH, considerarse como uno solo, sin perjuicio de que a la hora de computar coeficientes se tenga en cuenta la suma de los dos pisos. Esto es, hay tres propietarios de cuatro fincas. Como quiera que los apelantes votaron en un sentido y el matrimonio Eugenio Magdalena en otro, y habiéndose abstenido la propietaria del local, no se obtuvo mayoría de personas necesaria para la aprobación del acuerdo.

En cuanto a las costas, interesan que no se impongan por concurrir serias dudas de hecho y de derecho en la resolución del conflicto.

II. La apelada reproduce también en alzada las excepciones que invocó en su contestación a la demanda. La primera, la de falta de legitimación activa de los contrarios derivada de su condición de morosos ya que no han abonado las cuotas comunitarias desde abril de 2017. Tal condición se ha visto reforzada por el hecho de que, al no comparecer a la vista oral a fin de ser interrogados, la parte demandada solicitó que se les tuviese por confesos en este extremo. Reconocido asimismo en la vista oral por la hija de los apelantes, que admitió haber redactado la demanda. Para rebatir este extremo en grado de apelación han introducido los recurrentes, siempre según la comunidad apelada, la alegación relativa a que como anticipo de sus cuotas comunitarias realizaron dos pagos, de 23 de enero y 24 de abril de 2017 respectivamente.

La segunda excepción (alegación quinta del escrito de oposición a la apelación) denuncia que los recurrentes no salvaron su voto en la junta, de modo que la solicitud de nulidad de acuerdos constituye una contravención de actos propios no admitida por la doctrina.

En cuanto al fondo, en su alegación cuarta, pone de manifiesto que la impugnación materializada en el expediente constituye un abuso de derecho. Los propios recurrentes sabían de la necesidad de elegir un presidente a fin de poder contratar un seguro, regularizar la contratación de la persona encargada de la limpieza, reparar el ascensor e impedir que se cancelaran las cuentas comunitarias. Y en lo que concierne a los acuerdos segundo y tercero, los mismos carecen, a su juicio, de trascendencia; el segundo atañe al nombramiento de secretario y administrador, cuyas funciones son ejercidas ex lege por el presidente en caso de no existir aquellos cargos, y el tercero se limita a reproducir el mantenimiento de la cuota ordinaria en 150 euros.

Finalmente, y en lo que atañe a la votación, discrepan de que los Sres. Eugenio Magdalena concurran como un único propietario. A juicio de la comunidad, deben ser considerados a los efectos de la votación como dos propietarios, con lo que los acuerdos se aprobaron con el voto favorable de un 50% de los propietarios y un 50% de las cuotas comunitarias.

SEGUNDO. De la legitimación para impugnar el acuerdo. El artículo 18.2 de la LPH condiciona el ejercicio de una pretensión de nulidad de un acuerdo comunitario a que el comunero impugnante se encuentre al corriente de sus deudas vencidas para con la comunidad. Y se discute en el expediente si los aquí apelantes lo estaban al tiempo de formulación de su demanda.

En una general consideración, la constatación de la condición de moroso de un comunero no tiene porqué ser un dato especialmente controvertido en atención a que es práctica extendida la de establecer un sistema de pago mensual de una cuota en correspondencia con el coeficiente de participación del inmueble del que es dueño. Ciertamente que la aprobación de derramas puede complicar la comprobación del cumplimiento del calendario de pagos, pero tampoco se nos representa como una comprobación excesivamente complicada.

Sin embargo, sí se presentan como elementos distorsionadores que dificultan la comprobación de la condición de morosos supuestos como el escenificado en esta alzada, en el que los comuneros detraen parte o toda su cuota comunitaria mensual para hacer frente a pagos de deudas de la comunidad que, habida cuenta de la forzada inactividad de los órganos comunitarios, no pueden ser satisfechas de otro modo. Así, los comuneros titulares de las viviendas situadas en los pisos segundo y tercero vienen destinando parte de su cuota a afrontar el pago de los servicios de una persona que se encarga de la limpieza de las zonas comunes. Y los apelantes, ya desde el hecho cuarto de su demanda, aclaran que durante la primavera de 2017 tuvieron que abonar el importe de reparación de los motores de Sala de Hidros del edificio, lo que siguiendo el proceder tan inusual como aceptado de los demás comuneros se pretende compensar con las cuotas comunitarias.

La apelada considera como alegación novedosa en alzada la imputación de los pagos de los apelantes para la reparación de motores como cuota comunitaria anticipada. Mas, a juicio de la Sala, no lo es. En el inicio de la página sexta de su contestación a la demanda ya reflexiona la propia comunidad al respecto al señalar que el pago directo de gastos efectuados a terceros en concepto de reparaciones...no puede suplir en modo alguno la obligación de pago de las cuotas comunitarias. De modo que dicha imputación del pago de deudas comunitarias al abono de cuotas en modo alguno puede considerarse como un elemento controvertido introducido en la segunda instancia, debiéndose haber presentado en la primera los documentos que, incorporados al escrito de oposición a la apelación, pretendían rebatir la de contrario pretendida imputación.

Entendemos por tanto que han de probar los demandantes encontrarse al corriente del pago de las mensualidades de mayo a septiembre de 2017, por importe de 750 euros (150 euros mensuales en cuyo cifrado no concurre controversia). Los actores entendieron en su escrito de demanda que dicha suma había sido abonada al pagar aquellos a la empresa que reparó el hidrocompresor del edificio la cantidad de 938,14 euros, en dos pagos de 31 de mayo y 12 de septiembre de 2017 respectivamente. Y la Sala, a la vista del proceder de los comuneros en el edificio, considera probado el hallarse al corriente en el pago de los gastos comunes, los que los legitima para solicitar la nulidad de los acuerdos.

TERCERO. De la legitimación para concurrir a la junta y votar. Como no podía ser de otro modo, el mismo tratamiento va a aplicarse a la consideración como morosos de los titulares de los pisos segundo y tercero a la hora de concurrir a la junta cuyos acuerdos se atacan. No se ha rechazado el que los mismos viniesen abonando los servicios de la persona que limpiaba las zonas comunes, por lo que, siguiendo el razonamiento expuesto en el fundamento jurídico anterior, los consideramos legitimados para la concurrencia a la junta y la participación en la toma de decisiones mediante el voto.

CUARTO. Del número de comuneros en el edificio. Discrepa la Sala tanto de la tesis de la apelada como de la del magistrado-juez de primera instancia relativa a que el número de comuneros del inmueble sito en DIRECCION000 número NUM000 de esta capital sea el de cuatro. La ley de referencia distingue, a la hora de computar los votos, entre propietarios y coeficientes. Y viene siendo doctrina aceptada la de que un propietario o varios copropietarios, con independencia de los elementos de los que sean dueños, concurren a las juntas y participan en las votaciones como un solo propietario. De modo que el matrimonio conformado por el Sr. Eugenio y la Sra. Magdalena ha de considerarse como un propietario. Con independencia, por un lado, del régimen de comunidad o cotitularidad que rija la titularidad sobre sus bienes (piénsese, por ejemplo, en un piso que pertenece a quince copropietarios; ello no implica que puedan concurrir a las votaciones como quince votantes, sino que han de delegar en uno que ejerza el derecho), y, por otro, del número de pisos o elementos privativos de los que sean dueños.

Así lo concibió el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de febrero de 1995, recurso 3089/1991 Roj: STS 670/1995- ECLI:ES:TS:1995:670, a la que se acogen las Audiencias Provinciales desde entonces (por citar algunas recientes, sirvan las sentencias de 21 de enero de 2019 de la Sección 14ª de Madrid o de 13 de noviembre de 2019 de la Sección 13ª de Barcelona). Decía la referida resolución del Tribunal Supremo que:

Esta Sala acepta la interpretación que asigna un voto a cada propietario, ya sea propietario de un solo piso o apartamento o local individualizado o de varios dentro del mismo inmueble sujeto a la ley de propiedad horizontal, al margen, claro es, de la mayor o menor cuota de participación de que disponga, bien sea por un piso o local, bien sea como resultado de la suma de las correspondientes a varios pisos o locales, cuota individual o global que se computará en su totalidad en la formación de las mayorías de las cuotas de participación. La Ley, ha establecido dos mayorías que se conjugan para la validez de los acuerdos (artículo 16.2º), mayoría total e los propietarios y mayoría de las cuotas de participación (...) Es decir, se ponderan dos elementos uno personal y otro económico. Si la voluntad de la Ley hubiera sido la valoración de la persona- propietario exclusivamente por su representatividad económica manifestada en la cantidad de sus cuotas de participación en la propiedad conjunta la solución más lógica habría pasado por la eliminación del elemento personal como factor corrector o de equilibrio frente a la mera representatividad económica. Mas su inclusión y permanencia en la ley, sugiere una mayor coherencia de la solución que se inclina por el postulado ' un propietario, un voto', con independencia de sus cuotas de participación, criterio que, como más aconsejable, merece ser acogido. Es verdad que la ley no resuelve el problema concreto de manera clara. Mas sí aparece nítidamente que la ley no ha querido otorgar una preponderancia total de unos propietarios (los más fuertes) sobre otros (los más débiles), no obstante ponderar la importancia de las cuotas de participación. En consecuencia el cómputo ha de hacerse por personas una a una, es decir, de modo que tenga un solo voto el propietario de varios pisos.

QUINTO. Del erróneo cómputo de la votación. I. Sentado lo anterior, considera la Sala que la votación que abocó en la adopción de los acuerdos litigiosos no pudo reputarse como favorable a su aprobación pues los reputados adoptados no fueron respaldados por una mayoría de propietarios ya que uno votó a favor (la comunidad dueña de los pisos NUM003 y NUM001), otro en contra (la comunidad dueña del NUM004) y una tercera (la dueña del local) se abstuvo.

II. Que la abstención no puede considerarse como votación a favor o en contra, aun cuando su enunciado parece incuestionable, viene siendo tratado jurisprudencialmente, con distinto signo, siendo el criterio que acoge la Sala el expuesto, entre otras, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su sentencia de 20 de febrero de 2018 cuando dice:

Lo anterior suscita la cuestión sobre la significación y valor de las abstenciones en orden a la obtención del quórum necesario para la aprobación de los acuerdos en las juntas de propietarios de edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal, cuestión nada pacífica, pues el art. 17 de la LPH no aclara cómo se deben computar las abstenciones, y la propia norma exige distintas mayorías en función del tipo de acuerdo de que se trate para algunos de los cuales se exige la unanimidad, respecto de la cual también se produce una falta de concreción en el citado precepto.

Esa falta de concreción ha generado una diversidad de criterios en las diferentes Audiencias Provinciales que, respecto de las diferentes mayorías exigidas, han considerado (i) que los que se abstienen no son tenidos en cuenta a efectos de computo de votos o coeficientes ( Audiencias Provinciales de Asturias - sentencia de 23 de enero 2007 - y de Jaén - sentencia de 30 de enero de 2007); (ii) que estas abstenciones se suman a la mayoría positiva (Audiencias Provinciales de Barcelona - sentencia de 25 de enero de 2005 -, León - sentencia de 2de mayo de 2006 -, Albacete - sentencia de 5 de enero de 2007 -), y (iii) que no suponen un voto negativo o positivo, pero sí computan a efectos de cálculo de coeficientes ( sentencia de 8 de mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Valencia ). No obstante y tratándose de acuerdos unánimes, la doctrina mayoritaria ha venido entendiendo que las abstenciones no perjudicaban la unanimidad del resto, dada la falta de concreción de su concepto en el art. 17.6 LPH , en el que nada se decía al respecto.

Sobre esta cuestión, esa Sección entiende, con determinada doctrina, que la abstención debe interpretarse como lo que es, es decir, una declaración de voluntad de no manifestarse ni a favor ni en contra de un determinado acuerdo, por lo que no cabe imputar por vía indirecta un determinado sentido a ese voto, ni a favor ni en contra, y, por tanto, el que se abstiene no cuenta para la formación de la mayoría, o unanimidad en su caso, que sean precisas, que deberá alcanzarse con el resto de los votos, expresos o presuntos.

Este es el sentido expuesto en el primero de los criterios antes mencionadas y que siguen las Audiencias ya citadas, y también y además la Sección 13ª de Madrid - sentencia de 6 de octubre de 2009 -. Siguiendo este criterio cabe concluir en que se produjo la unanimidad de los asistentes pese a las cuatro abstenciones para la aprobación del acuerdo sometido a la aprobación.

Por consiguiente, muestra la Sala su conformidad con el hecho de que los acuerdos impugnados no fueron adoptados atendiendo a los cánones de votación contenidos en el artículo 17 de la LPH ya que para su aprobación no votó la mayoría del total de los propietarios, tal y como exige su apartado séptimo. De donde concluimos que los acuerdos han de reputarse nulos por conculcar la propia Ley de Propiedad Horizontal, debiéndose, en consecuencia, estimar el recurso de apelación y revocarse la sentencia de primer grado.

No ignora la Sala que probablemente, y debido a las procelosas relaciones que parecen enfrentar a algunos de los comuneros, la adopción de acuerdos, atendida la composición de las titularidades dominicales, devendrá difícil si no se actúa con criterios de conveniencia y racionalidad. De modo que, en los casos en que se mantenga la abstención de uno de los comuneros y los otros dos voten en sentido diferente, la única solución que ofrece la norma es la de acudir al juicio de equidad que prevé el apartado séptimo, párrafo segundo, del artículo 17 de la LPH antes mencionado.

III. Resta por analizar si para la impugnación del acuerdo debían los propietarios que votaron en su contra salvar el voto. La Sala, siguiendo igualmente doctrina mayoritaria, considera que la expresión salvar el voto solo cobra virtualidad para que puedan impugnarse los acuerdos cuando se refiere a los propietarios que, encontrándose presentes al tiempo de la votación, se abstuvieron. Así lo recuerda el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013, cuando declara:

No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo'. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo '), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.'

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: 'Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene'. Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013.

SEXTO. Costas. I. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

II. En cuanto a las costas de primera instancia, se impondrán a la comunidad demandada ex artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DON Ernesto y DOÑA Encarnacion contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 794/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos, con estimación de la demanda formulada por DON Ernesto y DOÑA Encarnacion, la nulidad de los acuerdos que con los números 1, 2 y 3 se adoptaron en la junta de propietarios celebrada el 29 de junio de 2017 en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000, NÚMERO NUM000, DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, condenando a esta comunidad al pago de las costas generadas en la primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.