Sentencia CIVIL Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 168/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00114/2020
Rollo Núm. ............. 168/19.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Illescas.-
Procedimiento Ordinario Núm.......... 1051/15.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de Junio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 168 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 1051/2015 , en el que han actuado,
como apelante María , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ángel Vicente Arribas Adalid y
defendido por la Letrada Sra. Jessica López Jarillo; y como apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Dolores Rodríguez Martínez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 30 de Marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' Que estimando la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínezcontra DON Nemesio Y DOÑA María ;debo condenar y condeno a los demandados a pagar solidariamente la cantidad de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SESIS CENTIMOS (16.381,96 €), más los intereses moratorios pactados y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Condeno al pago de las costas a los demandados.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación proc, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandada María , la sentencia de 30 Marzo 2017 por la que la Juez a quo ESTIMA LA DEMANDA presentada por la representación procesal de BBVA y condena a Ángel Jesús , solidariamente con el otro demandado, Nemesio , al pago al Banco de la cantidad de 16.381,96 euros más intereses moratorios pactados y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la resolución que se aprueba ( S. de 30 Marzo 2017).

El recurso contiene un único motivo: NULIDAD de la sentencia y de todos los actos posteriores al momento de la notificación de la demanda, al amparo de los arts. 24 CE, 149, 155, 158 y 161 LEC y 270 LOPJ.

Alega la recurrente que no fue notificada en forma del EMPLAZAMIENTO porque en aquella fecha 10-2-16 se había divorciado de su esposo ( Nemesio ) y ya no residía en el mismo domicilio, sin que Nemesio le diera traslado de la demanda, no enterándose del pleito hasta después de dictada Sentencia (30-3-2017), compareciendo el 18-4-2018 solicitando Abogado y Procurador de oficio por justicia gratuita (que ya fue denegada), formulando el presente recurso a 3 Diciembre 2018.

De los antecedentes consta que Nemesio y María , matrimonio, solicitaron y obtuvieron del BBV un préstamo para adquisición de vehículo por importe de 21.083,67 euros, a 14-Marzo-2013.

Los prestatarios dieron como domicilio para recibir notificaciones el de C/ DIRECCION000 de Numancia de la Sagra (Toledo) con las Condiciones particulares y Generales que se recogen en el Documento nº 1 de la demanda, señalando este domicilio común como domicilio a efectos de notificaciones, emplazamientos, requerimientos y comprometiéndose en virtud de la Condición General DECIMOQUINTA: COMUNICACIONES a comunicar cualquier cambio de del mismo por cualquier medio que acredite su envío y recepción.

El prestamista remitió a ese domicilio común los requerimientos extrajudiciales de pago, dirigidos por separado a Nemesio y a María , el 13 Julio 2015 (Documental unida a la demanda), requerimiento que se hizo por telegrama (no entregado y dejado aviso, no retirado) A 15 Enero 2018 por DECRETO se acuerda el EMPLAZAMIENTO de los demandados que fue remitido por Correo certificado como acuse de recibo, enviado a Numancia de la Sagra, que fue entregado en el domicilio señalado en el contrato y recogida por Nemesio (codemandado) a 10 Febrero 2016 (folio 50 vto de los Autos).

No comparecidos, se decreta la REBELDIA por Diligencia de Ordenación de 19 de 2017 (un año después), citándole para Audiencia Previa para el 28-3-2017 con las advertencias legales, citación por correo certificado, ausentes en hora de reparto y no retirados.

Se dictó Sentencia a 30 de Marzo 2017.



SEGUNDO: Alega la demandada que no ha sido emplazada en forma con arreglo a al LEC y que esta falta de emplazamiento le produce perjuicio y lesión a su derecho de defensa, constituyendo la sentencia inaudita parte, un defecto procesal que afecta a un derecho fundamental y por tanto viciada de nulidad conforme al art. 270 LOPJ.

Art. 238 LOPJ.

" Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan. " La preterición de normas esenciales del procedimiento que produzcan indefensión se predica del emplazamiento, alegando vulneración de los arts. 155, 158, 161 LEC.

Art. 155.1 LEC Los emplazamientos se harán por REMISION (de la cédula) al domicilio de los litigantes.

Art. 152.3 LEC Los actos de comunicación se efectuarán en alguna de las formas siguientes.

2ª Remision mediante correo, telegrama etc que deje constancia fehaciente de la recepción, fecha, hora y contenido.

L.E.C. vigente a 15 Enero 2018 que es cuando se hace el EMPLAZAMIENTO.

Art. 271 LOPJ Las notificaciones podrían practicarse por medio del correo ... etc siempre que quede constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma.

" El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754) , en su apartado 3º, en relación con el artículo 225.3º LEC , establece que 'los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimientos establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

En este sentido, cierto es que la simple denuncia y constatación de una infracción e irregularidad procesal no es suficiente para que se produzca sin más el efecto procesal anulatorio y retroactivo que se solicita, pues siempre habrá de considerarse, según se desprende de lo establecido en los artícu los 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y concordantes de la LEC y hermenéutica contenida, entre otras muchas, en Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1984 y 27 de febrero de 1989, si la misma va acompañada o no de efectiva indefensión, circunstancia objetiva ésta que según el Tribunal Constitucional -Sentencias de 1 de octubre de 1990 y 8 de abril de 1992, entre otras- se produce cuando no se respeta el principio de contradicción y el derecho de defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado reiteradamente que la nulidad debe darse con carácter limitado y restrictivo; sin embargo, ésta debe prosperar cuando existan defectos que hubieren causado indefensión a la parte que lo solicite, siempre que no le haya sido posible denunciarlos en otro momento procesal anterior, y siempre que no se posible reparar la indefensión sufrida. Es decir, sólo prosperará la nulidad cuando existan defectos formales patentes, que produzcan la quiebra de los principios de orden público y seguridad jurídica que inspiran las normas del procedimiento. Para apreciar si un acto judicial incurre en nulidad no basta con cotejarlo con el precepto legal que lo regula, de forma que si el acto incumple alguno de los requisitos establecidos por la norma es nulo y, en consecuencia, hay que reponer las actuaciones al momento del defecto , sino que la norma va más allá, superando el mero concepto de nulidad puramente procesal, exigiéndose la concurrencia de un elemento de más difícil concreción cual es la indefensión. La jurisprudencia constitucional se ha referido de forma continuada a la misma exigiendo que, como establece la STC 4/1982, de 2 de febrero, 'en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos o intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte, ya reconocido legalmente antes de la Constitución y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine audiatur, se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa - Sentencia 13/1981, de 22 de abril - por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción - Sentencia 9/1981, de 31 de marzo -, para lo que el acusado debe tener plenas oportunidades de defensa y el tribunal amplios elementos de juicio para dictar sentencia -Sentencia 13/1981, de 22 de abril -'. Pero la indefensión ha de ser real o efectiva para justificar la anulación de actuaciones, tal y como se deduce, entre otras muchas, de la STC 48/1986, de 23 de abril (EDJ 1986/48), al señalar que 'una indefensión... relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella'.

De esta forma, amén del vicio procedimental, han de mediar dos elementos, a saber, un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado y la privación del derecho a defenderlos, no pudiendo alegar indefensión aquella de las partes que por su propia dejadez o negligencia se haya colocado en dicha situación.

Así pues, para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es preciso que concurran los requisito siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial ('una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento', por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales ); b) la producción de indefensión como consecuencia directa de tal infracción procesal (el Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - STC 48/1986, de 23 de abril (EDJ 1986/48) -; por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artícu lo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) - SSTC 18/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio (EDJ 1987/101) -, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - SSTC 68/1986, de 27 de mayo (EDJ 1986/68), 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo -, habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte; en conclusión, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2008 'La efectividad de la indefensión requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986 de 24 de noviembre (EDJ 1986/145). b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/98 (EDJ 1998/30678), 145/90, 230/92, 106/93, 185/94, 1/19, 89/97, entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas. c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo (EDJ 1984/57)), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 (EDJ 1981/9), 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre (EDJ 1985/126)), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento , incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento ( STC 109/1985, de 8 de noviembre '); y c) la nulidad de actuaciones se ha de hacer valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley. " Del examen de las actuaciones se desprende que no hubo por parte del Juzgado vulneración de normas procesales y que la indefensión que se alega es consecuencia de actos se consideran propios de la recurrente, que, contraviniendo lo pactado en la escritura de préstamo, no comunicó en todo caso el cambio de domicilio al prestamista conforme imponía la Condición General 15 del Contrato de Préstamo, siendo por otra parte destacable el hecho de que la notificación de sentencia si tuvo efecto en el domicilio designado en el contrato en la demanda.

Procede la desestimación del recurso.



TERCERO: Que procede imponer las costas del recurso a la recurrente por aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª María , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 30 de marzo de 2017, en el procedimiento núm. Procedimiento Ordinario 1051/2015, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Manuel de la Cruz Mora, en audiencia pública. Doy fe.