Sentencia CIVIL Nº 114/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 152/2020 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/014513

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0014513

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 152/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 418/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI PEREZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Tomás, Amelia y Aurora

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO, PEDRO CARNICERO SANTIAGO y PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS, FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS y FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS

S E N T E N C I A N.º 114/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 418/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia del BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D.ª XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el letrado D. IÑAKI PEREZ MORENO; contra D. Tomás, Dª. Amelia y Dª. Aurora, apelados - demandantes, representados por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendidos por el letrado D. FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de enero de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de enero de 2020 es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago en nombre y representación de D. Tomás, Dña. Amelia y Dña. Aurora contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.:

Condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.:

a) Al cumplimiento de la obligación que tiene para con los demandantes, obteniendo para la finca la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, ejecutando para ello y a su costa las obras necesarias que le autorizan y exige realice los demandantes, bajo control técnico adecuado hasta dar cumplimiento a lo ordenado por el planeamiento para ello, otorgándole el plazo de cuatro meses para su ejecución a partir de la firmeza de la presente resolución y si no lo hiciera autorizo a los demandantes a hacerlo por ellos mismos, a costa del BBVA que deberá reintegrarles todo el importe que haya costado a los demandantes efectuarlo.

b) Al resarcimiento de daños y perjuicios causados a la parte demandante, consistentes en la pérdida de los 124,17 m2 de finca que tienen que ser cedidos para dar cumplimiento a lo ordenado por planeamiento y poder tras ello obtenerse la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, que se valoran en la cantidad de26.075,70 euros.

c) Al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 152/20 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- No siendo necesaria la celebración de vista, se señaló el día 24 de octubre de 2020 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la instancia se formula por la representación de la entidad BBVA se interpone el presente recurso de Apelación incidiendo en los siguientes motivos: 1) Sobre la interpretación de los contratos y la carga de la prueba, incidiendo en este punto en la Jurisprudencia que a tal consideración estimaba de aplicación. 2) Sobre la valoración de la prueba y valoración de la prueba en sede de apelación, que en su consideración viene en reconducir a la errónea valoración de la prueba básicamente. Seguidamente determina las consideraciones que a estos efectos determina sobre la esencialidad de la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, respecto de lo que significó y argumentó lo que a su derecho convino, determinaba como conclusiones de su discurso recursivo: a) Que BBVA se adjudicó la vivienda mediante Subasta Pública, b) Que se adquirió a un precio ostensiblemente menor y en las condiciones de la licitación c) Que la finca que nos ocupa a la fecha de su adquisición ni de las antecedentes en registro público no constaban condicionantes o cargas administrativas. El BBVA no tenía conocimiento previo a la venta de la situación urbanística. D) No cabe significar que los actores no pudieran tener conocimiento de la Escritura Pública de compraventa, ni de la insuficiencia de la Lectura de la Escritura de Compraventa Notarial, e) no puede trasladarse a BBVA la responsabilidad de las Tasadoras sobre la información transmitida. F) A día de la fecha y desde la fecha de construcción, las sucesivas trasmisiones, no puede considerarse la falta de licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad como un incumplimiento de una obligación esencial. Así señalaba la finca si puede destinarse a vivienda, lo que lleva sucediendo, y en cualquier caso habría prescrito el plazo para la reposición de la legalidad administrativa por infracción urbanística.

La parte apelada representación de los Sr/as. Tomás, Aurora Amelia, instaron la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Esta Sala efectivamente ha declarado con reiteración y respecto a la valoración de la prueba que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463 , que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879 ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848 ; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631 : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En orden a la carga y distribución de la prueba puede significarse que y como señala la STS, Civil sección 1 del 18 de Octubre del 2011Esta Sala ha declarado reiteradamente que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha repetido esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214CC ( sentencias de 24 de octubre de 2000 (LA LEY 325/2001 ) , RC n.º 3169/1995 , 16 de octubre de 2000, RC n.º 2881/1995 , 20 de septiembre de 2001, RC n.º 2113/1996 , 6 de febrero de 2007, RC n.º 5362/1999 , 9 de mayo de 2007, RC n.º 2448/2000 , 3 de octubre de 2007, RC n.º 3640/2000). Este mismo criterio se mantiene por esta Sala respecto al artículo 217 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias de 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , 29 de diciembre de 2009, RC 1869 / 2005 , 4 de febrero y 14 de junio de 2010, RC n.º 2333/2005 y nº 170/2006 ).

El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba ( sentencias de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , y 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos, con independencia de la parte que haya proporcionado el medio de prueba idóneo al efecto ( sentencias de 5 de diciembre de 2000, RC n.º 3476/1995 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 462/2003 ), por lo que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003 , RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de vulneración de la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tenida en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 16 Mar. 2011, rec. 200/2007 ..........................................'

En orden a la interpretación de los Contratos debe señalarse que como es sabido los arts. 1.281 a 1.289 del C.c. están dedicados a la interpretación de los contratos, la labor de averiguación y comprensión de su sentido y alcance lo cual será de las declaraciones de voluntad de una y otra parte que forman el consentimiento. El punto de partida de la interpretación del contrato es la letra del mismo, en definitiva la interpretación literal, en función de lo dispuesto en el art. 1.282 se desprende que en la interpretación del contrato prevalece la voluntad de las partes sobre la literalidad pero si esta es clara se ha de estar a su sentido literal. Igualmente a lo largo de los siguientes preceptos determinar que en un contrato no deben entenderse cosas ni casos distintos de los realmente queridos, que ha de ser interpretado en el sentido más favorable a la producción de efectos, la interpretación contextual o sistemática, en el sentido de que unas cláusulas han de interpretarse por las otras, y en las acepciones de los términos habrán de consignarse la que sea más conforme con la naturaleza y objeto de contrato, igualmente los arts. 1.287 y 1.288 hacen referencia a la costumbre en punto de interpretación y a la interpretación de las clausulas oscuras.

TERCERO.-Expuestas las anteriores consideraciones y premisas deben señalarse como punto de partida una serie de premisas y a saber: Que la entidad BBVA adquirió mediante adjudicación (Decreto de Adjudicación firme de fecha 25 de Mayo de 2.016) y en el ámbito de Procedimiento Hipotecario 514/2014 seguido ante el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción nº 3 de los de Castro Urdiales (procedimiento seguido entre BBVA como ejecutante y los Srs. Claudio como demandados la finca que nos ocupa y que se consigna como Finca Registral NUM000 (Vivienda Unifamiliar nº NUM001 de Otañes (Ayuntamiento Castro Urdiales), que a través de la sección de Inmovilizado de BBVA sección que de forma sucinta expresado tiene como función la venta de los inmuebles adquiridos por dicha entidad mercantil y a través de la entidad Inmobiliaria Lfcantabria. El contrato de Compraventa y el Contrato de Préstamo Hipotecario se suscribieron en Escritura Autorizada en Bilbao a 30 de Junio de 2.017 ante el Notario D. Manuel Lopez Pardiñas. Se aportan los correspondientes Documentos. Que la venta del citado inmueble se produjo sin que la finca gozara de licencia de primera ocupación ni de cédula de habitabilidad. Dicha circunstancia no fue conocida, ni informada por la entidad BBVA, al día de hoy carece de licencia de primera ocupación y de cédula de habitabilidad. Que para conceder la Administración la licencia de primera ocupación y de cédula de habitabilidad exige la cesión de 124,17 mts 2 de terreno al Ayuntamiento de Castro Urdiales y ejecutar a costa del propietario en los metros cedidos las obras para su adecuación y planeamiento urbanístico. La configuración de la finca aparece consignada suficientemente en la sentencia de la instancia y en la documental aportada, significando exclusivamente como una vivienda de básicos 732 mts 2 y fue adquirida por un precio de 285.000 €.

La demanda se articula en su petitum en la solicitud de condena a BBVA como vendedora al cumplimiento de una obligación obteniendo para la finca la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad ejecutando para ello las obras precisas y necesarias y bajo el control técnico adecuado, así como al resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la pérdida de los 124,17 mts2 que habrán de ser cedidos en cumplimiento de dicha obligación.

Debemos señalar que la cuestión fundamental que debe resolverse lo constituye en última instancia los efectos que en relación a la compraventa y subsiguientes préstamo hipotecario que nos ocupa delimitan el hecho de la falta de licencia de primera ocupación y de habitabilidad.

En este sentido debe destacarse y esta Sala igualmente se hace eco de la STS de 27 de Septiembre de 2.016:

'CUARTO.- Motivo segundo. Al amparo del art. 477.1LEC por aplicación indebida del art. 1124CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos resolutorios del contrato de compraventa por falta de entrega de la licencia de primera ocupación.

La parte recurrente alega, que si bien cuando transmitió la vivienda no tenía licencia de ocupación, ello no tenía un carácter esencial en el contrato de compraventa como para resolverlo siguiendo al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de Pleno de esta Sala de 10 de septiembre de 2012 ( rec. n.º 1899/2008). Alega que las sentencias del Tribunal Supremo recogidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida recogen el supuesto de una promotora que suscribe un contrato privado de compraventa de un inmueble en construcción, cuando en el presente caso se trata de compraventa de un inmueble completamente terminado, con todos los elementos necesarios para su destino como casa habitación y que la parte compradora declara conocer.

En su argumentación cita también la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2014 (rec. n.º 475/2012 ). Sostiene que la licencia de primera ocupación no tiene carácter esencial, y que la vivienda no la tiene porque no se solicitó, entendiéndose innecesaria porque contaba con la licencia de funcionamiento como casa rural.

QUINTO .-Decisión de la Sala.

Se desestima el motivo. Ya desde la sentencia de 19/04/2007, recurso: 1657/2000 , se establecía la esencialidad de la licencia de primera ocupación.

En la citada sentencia de 10 de septiembre de 2012 y en las posteriores se ha declarado con claridad que la vivienda objeto de compraventa ha de ser entregada en condiciones de ser habitada y poseída con las autorizaciones administrativas pertinentes que facultan para obtener los suministros y garantizar que se ha terminado conforme se prescribe administrativamente, independientemente de que la venta lo sea por un promotor o por un tercer adquirente, dado que sin dicha licencia el objeto trasmitido no se corresponde con el adquirido ( art. 1261.2 del C. Civil ).

SEXTO .- Motivo tercero. Al amparo del art. 477.1LEC por aplicación indebida del art. 1124CC e inobservancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio de conservación de los contratos o favor contractus recogido entre otras en las STSS, Sala Primera, núm. 759/2013 de 22 de abril de 2011 y núm. 8/2014 de 5 de febrero de 2014 .

Se alega que la obtención de la licencia de primera ocupación no es una obligación esencial y que el principio de conservación de los contratos exige desestimar la resolución contractual que se pidió por la parte demandante.

SÉPTIMO .- Decisión de la Sala. Se desestima el motivo.

Esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2013, rec. 1985 de 2010 , declaró: «...que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio)...».

Como consta en la sentencia 09/03/2016, recurso núm. 310/2014:

«En definitiva, como afirma la sentencia del TS de 21 de julio de 2014, Rc. 1386/2012 , la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar sino de entregar, obligación esencial del vendedor, y para tal entrega útil es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación. »Afirma la sentencia de 28 de abril de 2014, Rc. 2338/2012 , que la falta de cumplimiento de este deber no sólo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, en su defecto, 'en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'».

De la referida doctrina cabe deducir que en el presente caso no se entregó la vivienda con la cobertura jurídica exigible, incumplimiento que es generador de resolución contractual al incumplirse una obligación esencial del contrato, por lo que no puede pretenderse la conservación del contrato en cuanto ello supondría primar al incumplidor.......................'

Hasta aquí la referencia de la sentencia.

Igualmente podemos mencionar la Sentencia del T.S. de fecha 22/06/2020 '.........Los argumentos de los recurrentes no pueden prosperar. La sentencia recurrida no niega que la vivienda entregada materialmente reúna condiciones de habitabilidad y no es esa la razón por la que aprecia incumplimiento esencial de los vendedores. La sentencia recurrida, partiendo del hecho probado de que la compradora no fue informada por los vendedores de que no habían solicitado la licencia requerida por la legislación urbanística para hacer las obras de segregación y división que se llevaron a cabo y de las que resultaron, entre otras, la vivienda adquirida, concluye que como consecuencia de la situación irregular de la vivienda, aun en el caso de que hubiera caducado la posibilidad de proceder a la demolición de lo construido, existe sobre la vivienda litigiosa una grave limitación de las facultades de aprovechamiento. Apoya esta conclusión en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, elaborada en aplicación de la legislación urbanística vigente en la Comunidad de Madrid. Dice la sentencia de la Audiencia:

'La posible caducidad de la potestad de restauración de la legalidad urbanística ejercitada por el Ayuntamiento de Madrid por el procedimiento establecido en los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, debemos señalar que la jurisdicción contencioso-administrativa viene señalando que el trascurso del plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, no supone ni implica una legalización de las obras llevadas a cabo sin licencia urbanística que las ampare, ni la obtención de licencia de primera ocupación (ST 232/2016 de 18 de marzo de la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda que cita sentencias precedentes de la misma Sección y del Tribunal Supremo) [en el mismo sentido pueden citarse las sentencias del mismo Tribunal 344/2016, de 4 de mayo, y 450/2018, de 13 de junio], sino que tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y solo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza. En definitiva, aún de apreciarse la citada caducidad, supuesto que no consta, sobre la vivienda litigiosa seguiría existiendo una grave limitación de las facultades de aprovechamiento'.

Así las cosas, los tres primeros motivos del recurso no pueden prosperar porque dan por sentado que la caducidad de la posibilidad de demolición de las obras hace que sea irrelevante la no solicitud de la licencia urbanística, cuando la Audiencia da por probado, con apoyo en la jurisprudencia de lo contencioso que cita, que tal caducidad no implica una legalización de las obras y existe una limitación de las facultades de aprovechamiento sobre la vivienda. Por ello no cambia esta valoración la sentencia del juzgado de lo contencioso aportada por los recurrentes ante este Tribunal al amparo del art. 271LEC (y que se refiere a otra de las viviendas obtenidas por la división, la NUM001 ), por la que se deja sin efecto la orden de demolición de las obras que no habían sido legalizadas en atención al transcurso del plazo de cuatro años previsto desde que se terminaron las obras.

Para apoyar su postura de que no hay incumplimiento esencial, la recurrente sostiene que es posible la legalización de las obras, pero es algo que la compradora recurrida ha venido negando en el procedimiento, con apoyo en valoraciones de informes contradictorios con los aportados por los vendedores recurridos. Con todo, es algo que en este momento resulta irrelevante para confirmar la sentencia que considera esencial el incumplimiento de los vendedores pues, de hecho, cuando se interpuso la demanda resolutoria, años después de la entrega material de la vivienda a la compradora, las obras no estaban legalizadas, sin que pueda afirmarse que se estuviera ante una simple demora que no obedecía a obstáculos legales que impidieran su concesión.

Por lo demás, tampoco es concluyente que los vendedores (que fueron quienes realizaron las obras) no fueran promotores. Lo decisivo es que, en atención a la trascendencia que dentro del equilibrio del contrato de compraventa de una vivienda tiene que la misma no esté legalizada por haberse realizado sin licencia, y ante la afectación de las facultades de aprovechamiento del propietario, no puede exigirse al comprador que cumplió sus obligaciones contractuales que espere a que se conceda una licencia que por lo demás, según los peritos, es discutido que llegue a obtenerse.

2.2. Finalmente, la parte recurrente, utiliza en el motivo cuarto un argumento para reforzar su tesis de que el incumplimiento no es resolutorio alegando que, de haber sido diligente, la compradora pudo informarse con anterioridad a la compra de la situación de la finca, como hizo años después de la compra. El motivo también se desestima.

La sentencia recurrida declara:

'No se ha probado que la compradora hubiera sido informada por los vendedores de que la segregación del piso NUM002 , que dio origen a la vivienda litigiosa, se hubiera efectuado sin obtener licencia o autorización administrativa y sin licencia de primera ocupación, ni tampoco que pudiera haber tenido conocimiento de la ilegalidad urbanística porque en el momento de la división no estaba todavía vigente la redacción dada al art. 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal por la Ley 8/2013, de 26 de junio, que requiere la previa autorización administrativa como acto de intervención preventiva que asegure la adecuación a la norma de planeamiento de algún acto de división, segregación o agregación respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal. Por otra parte, la legislación vigente en la Comunidad de Madrid al tiempo de la división permitía al Notario autorizar la escritura pública de segregación y al Registrador la inscripción registral de las nuevas fincas sin que se hubiera aportado licencia o autorización administrativa o 'certificado de innecesaridad'. 'Ello unido a la circunstancia de que la finca accediera al catastro y aparezca como objeto del impuesto sobre bienes inmuebles, ha creado una apariencia suficiente para que la demandante, que no consta que tenga conocimientos de la legislación urbanística, confiara en la legalidad de las obras de segregación, sin que le fuera exigible ulteriores comprobaciones. Es de destacar que no se ha practicado prueba alguna objetiva que permita concluir que la apelante conocía la situación urbanística de la finca al tiempo de adquirir el inmueble y mucho menos que aceptara dicha situación. Por otro lado, no apreciamos en su actuación posterior solicitando datos sobre la legalidad de las obras al Ayuntamiento de Madrid mala fe, que nunca se presume, ni abuso de derecho'.....................................'

Hasta aquí la sentencia referenciada que estimamos de aplicación al caso.

Resulta a nuestro entender que la entrega de la vivienda no solo se puede consignar desde un aspecto exclusivamente físico, es obvio que la vivienda tiene una utilidad de habitación, sino que es necesario que la entrega se haga desde el punto de vista igualmente de integridad jurídica, lo que en el caso no resulta cumplido, el cumplimiento de los requisitos jurídicos necesarios a la finalidad que se deriva del contrato de compraventa.

Desde tal premisa consta sin duda el informe aportado con la demanda, documento 6 (folio 97 y 98) la información municipal determinada en Abril de 2.018 cuya lectura y la expresión del mismo inciden en el necesario cumplimiento de los requisitos necesarios a tales efectos de licencia. Resulta igualmente de los informes de las diversas Tasaciones, que como base sirvieron a la compraventa posterior así Valtecnic, Valmesa, que indudablemente no hacen figurar en sus antecedentes determinación alguna relativa a la cuestión que nos ocupa. Igualmente esta Sala quiere dejar constancia que la Escritura Pública Notarial no hace referencia específica a esta cuestión, pero sobre la tampoco procede hacer mayor incidencia teniendo en cuenta que la propia vendedora BBVA desconocía este dato, y por tanto difícilmente pudo transmitirlo, pero que en todo caso frente precisamente a los adquirentes de un bien de primera necesidad que precisamente e igualmente frente a lo que publican los Registros, se pretende incidir en dicho conocimiento imposición a los compradores, en el contexto igualmente referidos a la vendedora.

En este sentido y desde los parámetros expresados, realidad de la falta de las licencias pertinentes, la falta de información sobre ello a los compradores, a lo que no obsta el desconocimiento esgrimido y la consideración de que la vivienda ha sido objeto de ocupación y de sucesivas transmisiones así por lo menos en dos ocasiones antes de ser adquirida por el BBVA, y ello en punto a la esencialidad de la obligación de integridad de entrega jurídica, atendiendo por demás en lo que de aplicación resulta a lo expresado desde la argumentación de la sentencia recurrida, lleva en este punto a la confirmación en tal sentido de la resolución de la instancia.

CUARTO.-En cuanto a la indemnización igualmente sobre tal consideración muestra disconformidad la parte apelante y en cuanto a la prueba pericial.

Al respecto debe señalarse que esta Sala a la vista de las actuaciones entiende al igual que se recoge en la sentencia recurrida que la demanda insta la realización de las obras, o por mejor matizar, no se reclama un importe sino la condena a la demandada al cumplimiento de la obligación que la parte tiene para con los demandantes obteniendo la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad ejecutando a su costa las obras necesarias a tal fin y bajo el control técnico adecuado y si no lo hiciera se autorice a los demandantes a costa de la entidad demandada, lo que en lógica consecuencia concluye y determina y así se refleja en el fallo de la resolución de la instancia que será en el momento de la ejecución de esas obras, y en las que sean necesarias y requeridas y especificadas a mayores, cuando se determinará en su caso el importe de las mismas.

En cuanto a la cesión de terreno que deberá hacerse al Ayuntamiento, que a priori se fija en 124,17 mts 2 y en punto a la valoración de los mismos. Esta Sala entiende que y pese a las críticas que la parte apelante realiza respecto de la prueba pericial que la sentencia no realiza una valoración que pueda considerarse arbitraria o ilógica, y por ello no se estima alejada de los principios derivados de la sana crítica.

Por lo que antecede procede igualmente en este punto la confirmación de la resolución recurrida.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA y la confirmación de la resolución recurrida, y en su consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede imponer las costas a la parte apelante.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INTANCIA Nº 8 DE LOS DE BILBAO, CON NÚMERO 418/18, DE FECHA 22 DE ENERO DE 2020, Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓNTODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0152 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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