Sentencia CIVIL Nº 114/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 202/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188230628

Recurso de apelación 202/2021 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1024/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012020221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012020221

Parte recurrente/Solicitante: Gervasio, Caser Seguros

Procurador/a: Sergio Carando Vicente, Sergio Carando Vicente

Abogado/a:

Parte recurrida: Adriana

Procurador/a: Joan Mogas Viñals

Abogado/a: LLUÍS ESCODA BELTRAN

SENTENCIA Nº 114/2022

Barcelona, 10 de marzo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 202/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2020 en el procedimiento nº 1024/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que son recurrentes CASER SEGUROS y Don Gervasio y apelada Dña. Adriana y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Adriana, frente a D. Gervasio y frente a la mercantil CASER SEGUROS, y en su virtud:

1.- Condeno de forma solidaria a las partes demandadas D. Gervasio y la mercantil CASER SEGUROS, al pago del importe de 9.227,14 euros en favor de la actora, junto con el interés legal del dinero desde demanda hasta sentencia y el interés procesal del art. 576 LEC desde sentencia hasta el efectivo pago de lo debido.

2.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña Adriana, contra los demandados, Don Gervasio y CASER SEGUROS, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena a los demandados a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 9227,14 € en concepto de daños y perjuicios sufridos a raíz de su actuación profesional negligente, más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial de fecha de 30 de noviembre de 2017 y al pago de las costas judiciales.

Alegó la parte demandante que el 29/10/14 por la Procuradora de los Tribunales Melania Serna Sierra, en representación de la Sra. Adriana, y bajo la dirección letrada del Sr. Gervasio se interpuso demanda en reclamación de 117.321,51 € en concepto de legítima de la herencia de Don Ramón; declaración de desheredamiento injusto respecto de la herencia de Doña Eufrasia y condena al pago de 79.494,14 € en concepto de legítima de Eufrasia, más los intereses de legítima y los procesales. El procedimiento se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona como juicio Ordinario nº 1024/2014-4. En dicho procedimiento se dictó sentencia el 30/5/16 estimando parcialmente la demanda. El 6/6/16 la actora solicitó la aclaración de la sentencia que fue denegada por auto de 20/9/16. En fecha 3/11/16 (24 días hábiles desde la notificación del auto de aclaración) se presentó por la actora demanda de ejecución por la cantidad de 42.206,04 € de principal y 13.000 € para los intereses y costas procesales. Se incoó procedimiento de ejecución de título judicial con número 1039/16 y se admitió la ejecución por auto de 16/11/16. A dicha ejecución se opuso la parte ejecutada oposición que se resolvió mediante auto de 5/4/17 que estimó totalmente la oposición imponiendo las costas a la parte ejecutante. En relación a los motivos por los cuales se estimó la oposición, el principal fue la presentación de la demanda ejecutiva dentro del período voluntario de pago, en particular refiere que: 1º.- La notificación del auto de aclaración de la sentencia de 30/5/16 fue el 28/9/16; y 2º.- La demanda de ejecución se presentó el 7/11/16, por lo que el cómputo de 20 días para el pago voluntario desde la firmeza, que impone el art. 548 LEC no se había cumplido, venciendo el plazo para el cumplimiento voluntario el día 29/11/16. Se solicitó la aclaración de dicho auto que fue rechazada por providencia de 25/4/16. La citada providencia no fue recurrida en apelación y devino firme, frustrando toda posibilidad de revocar la Providencia por un lado y por el otro imposibilitando la vía del error judicial al no agotar la vía judicial con el oportuno recurso de apelación. En definitiva, la Sra. Adriana fue condenada a abonar las costas de la ejecución en un total de 9227,14 €. Entiende la parte actora que existe responsabilidad civil imputable al Sr. Gervasio al interponer la demanda de ejecución de la Sentencia (el 3/11/18 ) dentro del período voluntario de pago (que finalizaba el 22/11/18). Si así no se entendiese, sostiene la actora, existe incumplimiento del deber de información entre abogado y cliente con la ocultación o asesoramiento técnico deficiente a la hora de informar al cliente sobre la vía a seguir para intentar la recuperación de las costas impuestas en el procedimiento ejecutivo mediante la oportuna acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración de Justicia, pues era necesario recurrir en apelación el auto de 5/4/17 sin cuyo recurso no era posible acudir a la responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, informando el letrado de que tenía el plazo de un año para reclamar por dicha responsabilidad patrimonial pero no que era requisito sine qua nonagotar la vía judicial.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Admitió la demandada CASER la relación profesional con el letrado Sr. Gervasio apelando a su buen hacer profesional en el juicio ordinario 1024/2014. El demandado indicó a la actora la posibilidad de recurrir la sentencia recaída rechazando la actora dicha posibilidad. El letrado demandado solicitó la entrega de 30.000 € que habían sido consignados en la cuenta del Juzgado el 6/11/14 y que dictada sentencia no había sido entregado a su cliente, así como presentó demanda de ejecución por un total de 42.205,04 €, despachándose la misma por el Juzgado sin que se pueda imputar al letrado lo que no fue sino un error del Juzgado que se puso de manifiesto en el propio auto del Juzgado.

El Sr. Gervasio añadió que la demanda de ejecución se interpuso ante la insistencia de la actora manifestada también a la Procuradora Sra. Serna, dictando el Juzgado auto despachando ejecución el 16/11/16 sin que tampoco la parte contraria en dicho procedimiento ni el Juzgado informasen de que el 15/11/16 se había procedido a consignar por el Sr. Juan María la cantidad de 31.650,34 € y la de 9653,79 €. El Juzgado de Primera Instancia 2 de Barcelona en el auto de 5/4/17 resolviendo la oposición a la ejecución reconoció que no debió darse curso a la ejecución, control de oficio que era competencia exclusiva del órgano jurisdiccional. De acuerdo con la actora, el letrado presentó escrito solicitando la aclaración del auto, que fue denegado por el Juzgado. El letrado insistió a la actora para que accediese a recurrir en apelación el auto de 5/4/17, advirtiéndole de la posibilidad de tener que pechar con las costas de la apelación si el recurso era desestimado, hasta que finalmente la actora le comunicó que no tenía interés en recurrir el auto. La demandante responsabilizaba exclusivamente al Sr. Gervasio de la imposición de las costas, sin embargo, la demandante no estaba interesada en recurrir el apelación ni tampoco, agotada la vía judicial, presentar reclamación contra la Administración de Justicia, siendo su intención reclamar al letrado por responsabilidad profesional pues así se lo habían aconsejado como vía más rápida para resarcirse a través de la póliza de responsabilidad civil del abogado. Tras consultar con el Colegio de Abogados de Barcelona el letrado informó a la actora de que tenía el plazo de un año para presentar su reclamación siendo oportuno esperar a la tasación de costas para saber a cuanto ascenderían. La demandante también comunicó al letrado que no era su intención impugnar la tasación de costas. No puede atribuirse responsabilidad al letrado pues el Tribunal no debía haber despachado ejecución como éste ha reconocido hasta en dos autos, tanto en el que resolvió el incidente de oposición a la ejecución como en el que resolvió la pieza separada de liquidación de intereses, tratándose el despacho de ejecución de un error del Juzgado.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona el 9 de diciembre de 2020 estimando la demanda y condenando en costas a los demandados.

Razonó la resolución de primera instancia que la presentación de la demanda ejecutiva antes de la firmeza de la resolución generó un error en el Tribunal al despachar ejecución conforme fija el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la responsabilidad atribuible al letrado demandado y no al Juzgado, pues fue el letrado el que indujo a error al órgano jurisdiccional. Fue una indebida petición (por extemporánea) del Letrado, a sabiendas de que el plazo no estaba finalizado, que provocó un error en el dictado de auto de despacho de ejecución, habiendo provocado el devengo de unas costas debidas. Entiende también que si se hubiesen impugnado las costas no deberían haber excedido en modo alguno de más de 1000 € (por muy extenso que sea, de manera innecesaria, el escrito de oposición). Se valora que el devengo de 9227 € por un único escrito de oposición, sin apenas fundamentación, en tanto que la causa de oposición era clara y patente, no debería haber devengado el importe que devino firme de dicha tasación y ello aunque esté dentro de los límites fijados en la ley, y cumplan los criterios orientadores. El auto que resolvió el incidente de oposición a la ejecución era normal no recurrirlo porque el recurso habría sido desestimado y el devengo de costas era adecuado al haber provocado el letrado el error del Juzgado. Tampoco se informó a la clienta de que la no interposición de recurso de apelación limitaba la prosperabilidad de la acción de responsabilidad por anormal funcionamiento de la administración de justicia.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba sobre los hechos al concluir que la demandante no conoció ni asumió los riesgos de la presentación de la demanda de ejecución en el plazo de cumplimiento voluntario, habiéndose probado que fue la actora quien urgió al letrado y a la Procuradora a presentar la demanda de ejecución en período de cumplimiento voluntario, dando orden a la Procuradora en tal sentido, no mostrando la actora disconformidad alguna con dicha presentación; el despacho de ejecución no se debió a error provocado por la presentación de la demanda ejecutiva, despachando ejecución el Juzgado sin comprobar si había transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario y sin verificar que en fecha anterior se había verificado el pago por el ejecutado; no se ha valorado correctamente la oposición a la ejecución ni lo ocurrido tras el auto resolutorio del incidente de oposición, auto contra el que la actora no quiso, contra el consejo del abobado, recurrir en apelación, renunciando de esta manera a agotar la vía jurisdiccional como paso previo a una eventual reclamación por mal funcionamiento de la Administración; 2º Error en la aplicación del derecho al no haberse producido incumplimiento de norma alguna del letrado siendo culpa exclusiva del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona el despacho de ejecución que insistentemente había pedido la demandante y negando la ausencia de información a la demandante acerca de la imposición de costas del incidente de oposición a la ejecución; 3º La alusión en la sentencia a la tasación de costas de la ejecución 1039/2016 y a su falta de impugnación son improcedentes al no haber constituido objeto de discusión en el procedimiento, no obstante lo cual la demandante fue informada de todo lo concerniente a las costas decidiendo ésta no impugnarlas; y 4º Subsidiariamente, deberá aplicarse la franquicia que el codemandado tiene contratada con CASER en la cantidad de 900 € siendo improcedente la condena solidaria.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Responsabilidad del abogado en la relación con el cliente. Pérdida de oportunidad.

La relación contractual existente entre abogadoy cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato.

Tratándose de una responsabilidadsubjetiva de carácter contractual, según tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidadcivil, es decir, de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del letrado.

Por tanto, la declaración de dicha responsabilidadexige la producción de un daño causalmente ligado a una conducta negligente del abogadodemandado.

El Tribunal Supremo ha venido aceptando la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como título de imputación de responsabilidad, y, en concreto, en el caso de demandas de responsabilidadcivil de abogadosy procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige la celebración del denominado ' juicio dentro del juicio' con el fin de determinar el grado de probabilidad o expectativas de éxito que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse producido los hechos como alega la parte actora, correspondiendo a ésta la carga de la prueba de la seriedad de laoportunidadfrustrada y su grado de probabilidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22/1/20, en relación con esta cuestión, dice lo siguiente:

'...La pérdidade oportunidadha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidadcivil de abogadosy procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado 'juicio dentro del juicio' (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidadfrustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdidade oportunidades hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio ).

En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo , es necesario 'urdir un cálculo prospectivo de oportunidadesde buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdidade oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )'...'.

TERCERO.- Valoración de la Sala. Presentación de demanda de ejecución en período de cumplimiento voluntario.

1.La demandante había formulado demanda como legitimaria de su abuela y abuelo, bajo la dirección letrada del demandado, contra el heredero Don Juan María, y seguido el procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona como juicio Ordinario nº 1024/2014-4, se dictó sentencia el 30/5/16 por la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró injusto el desheredamiento de la demandante respecto de la herencia de su abuela y el derecho de la actora a percibir la legítima de la herencia de su abuelo por valor de 35.359,28 € y la legítima de la herencia de su abuela por valor 26.291,06 €.

El 6/6/16 la actora solicitó la aclaración de la sentencia que fue denegada por auto de 20/9/16. La aclaración de la sentencia lo era en relación con la indicación en la misma en cuanto a que ' el seguro de vida del que era titular Ramón, Abuelo de mi principal, se incluyó por la parte actora en el caudal relicto de la herencia de este mismo', lo cual, decía la solicitante, no era cierto.

En fecha 3/11/16 se presentó por la actora demanda de ejecución por la cantidad de 42.206,04 € de principal (una vez sumado al principal los correspondientes intereses y restada la cantidad de 30.000 € que había sido consignada en el procedimiento principal por la parte demandada) y 13.000 € para los intereses y costas procesales prudenciales.

El día 15/11/16 la parte contraria en dicho procedimiento procedió a consignar de forma espontánea, sin comunicación por escrito al Juzgado, las cantidades de 31.650,34 € y 9653,79 €.

En fecha 16/11/16 se dictó auto despachando ejecución en los autos de procedimiento de ejecución de título judicial registrados con número 1039/16.

A dicha ejecución se opuso la parte ejecutada alegando haberse presentado la demanda de ejecución en el período de cumplimiento voluntario de la sentencia y pluspetición en cuanto al cálculo de los intereses. La oposición se resolvió mediante auto de fecha 5/4/17 que la estimó totalmente imponiendo las costas a la parte ejecutante. Razonó el Juzgado que de conformidad con lo establecido en el artículo 548 de la LEC dado que la notificación del auto de aclaración se había producido el 28/9/16 y la demanda de ejecución había sido presentada el 7/11/16 no habían transcurrido los 20 días previstos en dicho precepto venciendo el plazo para el cumplimiento voluntario de la sentencia el día 29/11/16 por lo que no debió darse curso a la ejecución.

Se solicitó la aclaración de dicho auto que fue rechazada por providencia de 25/4/17.

Mediante emailde 17/5/17 el letrado demandado comunica a la demandante que al día siguiente 18/5/17 finalizaba el plazo para recurrir en apelación el auto 122/2017, de 5 de abril dictado en el incidente de oposición a lo que la ahora demandante contestó diciendo que no estaba interesada en recurrir el auto (por error dice la sentencia), ' sí, en interponer la reclamación frente a las actuaciones llevadas a cabo'.

Practicada tasación de costas por el Juzgado la demandante procedió al pago del importe de las mismas sin proceder a la impugnación.

2. Visto lo actuado en el procedimiento, lo primero que advertimos es que es bastante discutible que fuese improcedente la presentación de demanda de ejecución porque, según entiende la parte demandante, la sentencia dictada en fecha 30/5/16 , el día que se presenta la demanda de ejecución el 3/11/16, no era firme y estaba en período de cumplimiento voluntario.

Y ello porque, como puso de manifiesto la ahora parte actora en la impugnación de la oposición al despacho de ejecución, el pronunciamiento económico condenatorio adquirió firmeza desde el momento en que no fue recurrido en apelación y en nada le afectaba la petición de aclaración realizada por la propia parte actora. Dicha aclaración aludía a la indicación en la sentencia referida a que el seguro de vida del que era titular Ramón, abuelo de la actora, se había incluido por la parte actora en el caudal relicto de la herencia de este mismo, para el cálculo de la legítima, lo cual, decía la solicitante, no era cierto. Sin embargo, no se extraía de dicha aclaración ninguna consecuencia económica. Por tanto, aun cuando se denegase después la aclaración por auto de 20/9/16, ya antes la sentencia había adquirido firmeza. Por tanto, la resolución de condena dineraria era firme desde tiempo atrás.

En segundo lugar, es cierto que el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que ' 1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma...'. Y también que uno de los requisitos procesales necesarios para el despacho de ejecución es el contemplado en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula el denominado plazo de cumplimiento voluntario o plazo de espera, como requisito para el despacho de ejecución, cuando dice' No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado'.

Ahora bien, se trata de requisitos que debe apreciar el órgano judicial y no la parte porque se trata de un mandato dirigido al órgano judicial y no a las partes, por tanto, y aun cuando se entendiese que la demanda de ejecución se presentó en período de cumplimiento voluntario lo cierto es que era competencia del Tribunal, y exclusivamente de éste, comprobar el cumplimiento de los presupuesto y requisitos procesales necesarios para el despacho de ejecución.

Según la parte actora el art. 548 LEC no se había cumplido, venciendo el plazo para el cumplimiento voluntario el día 22/11/16 (según el Juzgado en el auto de 5/4/17 , el plazo vencía el día 29/11/16 ). Si esto era así no se entiende que, como dice y acredita la parte actora, la parte contraria corriese a consignar las cantidades de 31.650,34 € y 9653,79 € lo que hace el día 15/11/16 cuando todavía no se había dictado el auto despachando ejecución (16/11/16) y sin aviso de ningún tipo al Juzgado.

Por ello no se puede entender de ningún modo que el letrado demandado incurriese en responsabilidad profesional al presentar la demanda de ejecución pues, siendo discutible la firmeza de la resolución recurrida (de fecha 30/5/16) cuando se presenta dicha demanda (3/11/16), avalando la firmeza la propia conducta de la parte demandada, desde luego no corresponde a dicho profesional del derecho el control de los requisitos y presupuestos para el despacho de ejecución.

En tercer lugar, fue la propia demandante quien rechazó recurrir en apelación el auto de 5/4/17 que estimó totalmente la oposición imponiendo las costas a la parte ejecutante.

Lo que, en su caso, había que recurrir en apelación no era, en contra de lo que sostiene la parte actora, la providencia que denegó la aclaración del auto de 5/4/17 , sino éste auto, lo que rechazó expresamente la demandante mediante emailde 17/5/17 en contestación a otro remitido ese mismo día por el letrado demandado en el que le recordaba que el día 18/5/17 finalizaba el plazo para recurrir en apelación dicho auto.

Previamente a este emailde 17/5/17 había habido otros entre letrado y clienta y también conversaciones telefónicas entre ambos (lo que confirmó la Procuradora Sra. Candelaria que declaró como testigo en el juicio afirmando haber hablado al menos 15 veces en la actora quien les urgía la presentación de la demanda con el fin de cobrar cuanto antes), como resulta de los emailscruzados entre las partes a raíz de la notificación del auto resolviendo la oposición de 5/4/17 . Así resulta del emailde 19/4/17 en el que el letrado remite a la clienta el auto y la invita a conversación telefónica para comentarlo, del correo de 21/4/17 en el que el letrado le transcribe los arts. de la LEC referidos al despacho de ejecución ' para que pueda leerlos y así comentarlos luego en nuestra conversación telefónica de esta tarde', delemailde 5/5/17 remitido por el letrado a la actora en el que aquél le explica la solicitud de aclaración del auto de 5/4/17 que ha presentado al Juzgado y la providencia del Juzgado denegando la aclaración ' sin perjuicio de la posibilidad de poder recurrir en apelación el Auto' (documentos 4 a 6 acompañados a la contestación a la demanda).

No nos cabe duda de que el consejo profesional del letrado, como indica en su emailde 30/11/17 era recurrir el auto de 5/4/17 . En el mismo el letrado pone de manifiesto su ' firme compromiso de recurrir' dicho auto (doc. 13 contestación), y como resulta de la solicitud de aclaración de dicho auto y delemailde 5/5/17 había argumentos más que suficientes para recurrirlo. De hecho, no se imputa ninguna responsabilidad al letrado por no haber indicado a la actora que cabía recurrir el auto, sino por haber presentado demanda de ejecución en plazo de espera. Sin embargo, la decisión de la demandante fue no interponer recurso de apelación contra el tantas veces mencionado auto resolviendo la oposición, recurso de apelación que, por lo que hasta aquí hemos razonado, bien podía haberse estimado, al menos, en cuando a la condena en costas.

Posteriormente, la actora también manifestó en el emailde 18/9/17 no querer impugnar la tasación de costas del Juzgado (doc. 11 contestación), sin embargo, ninguna responsabilidad deriva la demandante en la demanda de la no impugnación de las costas, por lo que resulta del todo improcedente el análisis que realiza la sentencia acerca de lo que hubiese ocurrido de haberse impugnado las costas.

CUARTO.- Valoración de la Sala. Información sobre el agotamiento de la vía jurisdiccional previa a la petición de responsabilidad patrimonial de la Administración.

1. Es requisito para que pueda prosperar la demanda de error judicial que el demandante haya agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento ( art. 293.1.f LOPJ ), de manera que como dijo el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia 28/1993, de 25 de enero (con cita de la STC 114/1990 ), 'la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de errores judiciales es, por naturaleza, subsidiaria de la propia reparación en vía jurisdiccional. El error que contempla el artículo 121 CE y los artículos 292 y siguientes de la LOPJ es el infligido de manera irreparable y con consecuencias inevitables para el perjudicado y, por consiguiente, debe éste agotar todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatirlo'.

También es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con los presupuestos de fondo que han de concurrir para que pueda apreciarse un error judicial que 'el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE , ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ 32/2004 , 4 de abril de 2006, EJ 13/2005 , 13 de diciembre de 2007, EJ 35/2004 ), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

De acuerdo con esa jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006 ), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales.

La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquella se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia ( SSTS de 4 de abril de 2006, EJ nº 1/2004 y 7 de mayo de 2007, EJ 10/2005 ), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS de 31 de febrero de 2006, EJ 11/2005 ), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ 32/2004 , 27 de marzo de 2006, EJ 13/2005 , 22 de diciembre de 2006, EJ 16/2005 y 7 de julio de 2010, EJ 7/2008 )' ( STS de 2 de marzo de 2011, EJ n.º 17/2009 ).

Y se ha apreciado en casos, como refiere la sentencia del tribunal Supremo de 21/7/21, con cita de sentencias de la Sala Especial del art. 61 LOPJ ( sentencias de 5 de febrero de 2013 y 14 de mayo de 2012 ), en que se determinan los límites del error judicial del siguiente modo: '...(a), solo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial; (b) el error judicial, considerado en el artículo 293 LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE , no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que solo cabe su apreciación cuando el correspondiente tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, y no puede ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales; (c) el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley; (d) el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido y ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico; (e) no existe error judicial cuando el tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico; (f) no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial; esta calificación de ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por recurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante; y, (g) no es el desacierto de una resolución judicial lo que se trata de corregir con la declaración de error de aquella, sino que, mediante la reclamación que se configura en el artículo 292 y se desarrolla en el siguiente artículo 293, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se trata de obtener el resarcimiento de unos daños ocasionados por una resolución judicial viciada por una evidente desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible, que provocan una resolución absurda que rompe la armonía del orden jurídico'...'.

2. Sostiene la parte actora que de no apreciarse responsabilidad en la presentación de la demanda de ejecución en período voluntario, concurriría incumplimiento del deber de información entre abogado y cliente con la ocultación o asesoramiento técnico deficiente a la hora de informar al cliente sobre la vía a seguir para intentar la recuperación de las costas impuestas en el procedimiento ejecutivo mediante la oportuna acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración de Justicia, pues era necesario recurrir en apelación el auto de 5/4/17 sin cuyo recurso no era posible acudir a la responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

Este planteamiento parte de que el error habría sido del Juzgado y no del abogado.

Como hemos razonado hasta aquí, fue la demandante quien, tras conversaciones telefónicas y escritas entre las partes, rechazó claramente la interposición del recurso de apelación contra el auto que resolvía la oposición a la ejecución, pese a que el letrado la aconsejó en tal sentido y le avisó de que el plazo finalizaba. Por ello, y aun siendo cierto que para acudir a la responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de la Administración debe agotarse la vía jurisdiccional, si no se agotó porque no se recurrió, no es algo que pueda imputarse al letrado.

Es cierto que el letrado la informó en emailde 18/5/17 de que disponía de un año para ' la reclamación por las actuaciones', pero en ese momento ya había manifestado claramente la actora que no estaba interesada en recurrir dicho auto de 5/4/17 .

En el caso de autos, la imputación de responsabilidad por negligencia al letrado impediría que la demanda por error judicial pudiese prosperar, pero incluso prescindiendo de esa negligencia y aun dando por cierto, que no lo ha sido, que el demandado no informó de que debía la demandante agotar los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, la demanda por error judicial, dadas las circunstancias de las resoluciones adoptadas y el contenido de las mismas, difícilmente habría podido prosperar porque no se observa en el auto de 5/4/17 un error de los que hemos indicado, no pudiendo considerarse como tales el desacierto o una diferente interpretación de las normas jurídicas.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación, y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, que dejamos sin efecto, procede desestimar la demanda y condenar en costas a la parte demandante, en virtud de lo dispuestoen el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Gervasio y de CASER SEGUROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona el 9 de diciembre de 2020, y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, que dejamos sin efecto, procede desestimar la demanda y condenar en las costas de primera instancia a la parte demandante.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.