Sentencia CIVIL Nº 114/2022, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 271/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00114/2022

Modelo: N10250

C/PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA, CUENCA 16001

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N.I.G.16078 41 1 2013 0000018

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000139 /2019

Recurrente: Indalecio

Procurador: MARIA ROSARIO PINEDO RAMOS

Abogado: RAFAEL MATAS CUELLAR

Recurrido: Inocencia, MINISTERIO FISCAL

Procurador: RAQUEL CONVERSA NAVARRO,

Abogado: JULIA MARIA ALVAREZ ARIAS,

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 271/2021

Modificación Medidas (Contencioso) nº 139/2019

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA Nº 114/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTIN MESONERO

En Cuenca, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación (Rollo nº 271/2021) los autos de Modificación Medidas nº 139/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca entre partes: D. Inocencia, representada por la Procuradora Sra. Conversa Navarro y asistida por la Letrada Sra. Arias Álvarez; D. Indalecio, representado por la Procuradora Sra. Pinedo Ramos y asistido por el Letrado Sr. Matas Cuéllar; con intervención del MINISTERIO FISCAL; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio contra la sentencia de trece de octubre de dos mil veinte, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca se dictó sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil veinte cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Raquel Conversa Navarro en nombre y representación de Inocencia, se acuerda la privación parcial de la patria potestad a Don Indalecio respecto a sus dos hijas, Rosario y Sabina, en todo aquello relativo a la salud y educación de las menores, sin que sea necesaria su firma para los trámites administrativos relativos con estas facetas de las menores.

Se determina que el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000, corresponderá a Rosario y Sabina y a Inocencia.

Se mantienen el resto de las medidas acordadas en sentencia de Juicio de Divorcio dictada el pasado 24 de junio de 2.013.

No se hace pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal D. Indalecio se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó de la Sala el dictado de sentencia por la que se revoque la resolución recurrida desestimándose la demanda rectora.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, la representación procesal de Dª. Inocencia se opuso al recurso y, por su parte, el representante del MINISTERIO FISCAL se adhirió parcialmente al recurso.

CUARTO.- Seguida la causa por sus trámites y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el nº 271/2021, aco9rdándose por Auto de fecha 30.07.201 no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada en la instancia por la representación procesal de D. Indalecio.

QUINTO.- Finalmente fue turnada Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio.

Sostiene la parte apelante que la resolución recurrida incurre en incongruencia dado que en la demanda rectora lo que solicita la parte actora es que se ratifique la atribución del uso del domicilio familiar y el Juzgador, por el contrario, lo que acuerda es 'Se determina que el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000, corresponderá a Rosario y a Sabina y a Inocencia·' sosteniendo la parte apelante que nos encontramos ante una incongruencia 'extra petita ' o, subsidiariamente, 'ultrapetita' porque la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión instada sino que establece 'ex novo' un derecho que no ha sido interesado.

Invoca, asimismo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haber interesado la parte apelante la suspensión de la Vista al objeto de que se emitiese un informe el Equipo Psicosocial pericial ya interesado por el que se pronunciase respecto de si la supuesta falta de relación con las menores pudiera traer causa de una posible alienación parental

Como segundo motivo, sostiene la parte apelante que existe fata de prueba de la alteración sustancial de las condiciones o circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se postula.

Así, la sentencia considera que esta modificación viene determinada por la presentación por el apelante de una demanda de desahucio cuando se trata del ejercicio de un derecho.

Como tercer motivo se alega la infracción de derecho sustantivo, así:

TERCERA.- INFRACCIONES DE DERECHO SUSTANTIVO

A.-SOBRE PRIVACIÓN PARCIAL DE LA PATRIA POTESTAD.- El Juzgador de instancia ha confirmado o establecido la medida definitiva para que las menores estén privadas definitivamente de cualquier relación paterno-filial por influencia, condicionamiento etcétera de su madre. Se ha dado fundamento al rechazo de las menores frente a su padre. Y todo ello a pesar de que en la prueba practicada señala: el Sr. Indalecio nunca ha tenido la posibilidad de comunicarse con sus hijas por negativa de su madre primero, y por su influencia, de la madre, después; el Sr. Indalecio, a pesar de todo, ha venido abonando puntualmente las pensiones de alimentos; el Sr. Indalecio nunca ha negado su firma, consentimiento, A NINGÚN TRÁMITE ADMINISTRATIVO POR LA SIMPLE RAZÓN DE QUE NI SIQUIERA SE LE HA PREGUNTADO; el Sr. Indalecio nunca ha protestado por actividades que generaran gastos extraordinarios abonando lo que se le ha pedido al respecto; ni el Sr. Indalecio ni su familia es tolerada, admitida, contactada etcétera para nada que tenga que ver con las menores y, lo que es más importante, SE LES IMPIDE HABLAR CON ELLAS CON UN CLARO RECHAZO INFLUIDO POR LA ACTORA. Y esto lo dice la propia trabajadora social del equipo forense, y aun así la Sentencia priva de la patria potestad, parcialmente a mi mandante.

Respecto a la cuestión relativa a la alienación parental, el informe de la trabajadora social que obra en las actuaciones (el de la psicología no consta por impedirlo el Juzgado) pone de manifiesto la existencia de indicios de su existencia en los términos que ya indicaban las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección primera, de 29 de septiembre de 2006 o la Sección 24 de la AP de Madrid en su Sentencia nº 405/2009 de 23 de abril. Como indica la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 22 de septiembre de 2017 'cuando un niño o niña rechace a su padre o madre, los Juzgados de familia deberán 14 valorar si ese rechazo tiene causa razonable que lo justifique o no y, en caso de que no haya causa razonable, la voluntad del menor no podrá ser motivo suficiente para que, sin más, se acceda a lo que el niño diga'. La Sentencia que nos ocupa ha impedido el conocimiento de esas razones y actúa o se pronuncia en sentido totalmente contrario a la doctrina jurisprudencial citada. Hemos de reiterar los fundamentos que al respecto hicimos valer en nuestro escrito de contestación a la demanda porque son aplicables al presente supuesto con revocación de la Sentencia: 'El ejercicio de los derechos por parte de mi mandante no puede conllevar a la privación de la patria potestad. Ha sido la actora la que, desde el principio de la ruptura matrimonial, ha provocado e impedido que mi mandante sostuviera con sus hijas una mínima relación afectiva. Le ha privado de su compañía y ha influido en las mismas, de forma decisiva, para que nunca quieran estar con él. Ha sido la actora la que ha provocado que las hijas menores incumplan cualquier obligación de respeto respecto de su padre e incluyo, ha impedido que las hijas menores ejerzan el derecho a relacionarse con su padre del que habla el artículo 160 del Código Civil. Obsérvese que esa relación nada tiene que ver con la patria potestad. No se puede imputar a mi mandante ningún hecho o actuación que haya puesto en peligro la integridad moral o física de sus hijas. En cualquier caso no existe ninguna alteración sustancial de las circunstancia de hecho tenidas en cuenta al momento de dictar la sentencia de divorcio. Ya en la sentencia citada por esta parte de la AP de Cuenca y, como recoge la contraparte en su expositivo quinto, uno de los requisitos que ha de concurrir es que la alteración no sea debida a un acto propio o voluntario de quien solicita la modificación. La formulación de la demanda de desahucio deriva de que la actora, en ejercicio de su derecho, que lo reconocemos, como no puede ser de otra manera, ha constituido una nueva relación, con una nueva pareja, y ello determina la ruptura de la concepción de domicilio familiar que tenía el inmueble _ vivienda que ocupaba la familia antes del divorcio. Es una alteración de las circunstancias que se debe al libre actuar de la actora. Igualmente, es lamentable decirlo, pero estamos en una clara situación de 'secuestro' de la actora respecto de las hijas comunes, hasta el punto de que éstas no quieran 15 tener relación alguna con su padre, y ello mediante la reiterada y permanente negativa a que éste ejercite su derecho - obligación de tener en su compañía a sus hijas. No se da ninguna circunstancia para acordar esa modificación de medidas.' B.- SOBRE EL USO DEL DOMICILIO CONYUGAL.- Ya hemos indicado causa de Recurso al respecto por incongruencia. Hemos de reiterar los argumentos allí contenidos que constituían, a su vez, causa de oposición a la contestación a la demanda tal como ahora reproducimos: 'Sobre este particular no está planteando ni solicita que se modifique ninguna medida, puesto que en el Suplico de su demanda lo que hace es pedir la ratificación de la atribución de uso de la vivienda sin que exista en la Sentencia de divorcio que acordó las medidas ese uso a la actora. Ya hemos explicado lo contradictorio de la acción ejercitada con la petición incluida en el Suplico de la demanda. En todo caso no ha cambiado ninguna de las circunstancias que concurrieron en el momento del dictado de la sentencia de divorcio. Es posible que la mentada sentencia de divorcio debiera contener esa atribución de uso, pero ni de oficio ni a instancias de la otra parte, dentro de los cinco días siguientes a la notificación y dictado de aquella sentencia, se pidió ese complemento. Lo que se pretende ahora es que el Juzgador infrinja la Ley de forma clara y palmaria en lo que se refiere al procedimiento que para el complemento de sentencias recoge el artículo 215 de la LEC y el artículo 267 de la LOPJ, llevando incluso a una total contradicción e infracción del artículo 18.1 de la LOPJ. Para terminar este apartado hemos de señalar que tampoco se puede conceder en la sentencia lo que no se pide, ni ratificar una medida inexistente.'

SEGUNDO.- Oposición deducida por Dª Inocencia.

Se opone al recurso deducido de contrario sosteniendo:

*Incongruencia: No existe dado que, con independencia de la exacta terminología empleada, lo relevante es que se solicitó la atribución del domicilio familiar a las hijas menores del matrimonio y a mi mandate, en su condición cónyuge custodio, es eso precisamente lo acordado en la Sentencia, por lo que entendemos en ningún caso se incurre en la misma en incongruencia, independiente de la terminología exacta empleada. A mayor abundamiento, por tratarse de una medida que afecta a menores, está incluida en el orden público y por lo tanto el Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede resolver sin sujetarse a las pretensiones de las partes, por lo que el pronunciamiento incluso puede no ser consecuencia de petición alguna, sino derivar de la necesidad de resolver en beneficio de las menores. En consecuencia, tal motivo de apelación debe ser desestimado.

*Suspensión del acto de la Vista: La denegación de prueba se realizó por el Juzgador de Primera Instancia, entendemos que de forma adecuada, por carecer el equipo psicosocial de los Juzgados de Cuenca de especialista psicólogo, sin que haya previsión ni a corto ni a medio plazo que dicha plaza sea cubierta. Por lo tanto, la realización de la prueba propuesta de contrario deviene de imposible realización, habida cuenta de la consabida escasez de medios de los que adolece la justicia, sin conculcar el derecho, también incluido dentro de la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas.

* - Prueba de alteración sustancial de las circunstancias: El demandado reconoce que lleva prácticamente siete años sin ver a sus hijas y a lo anterior se añade que el apelante ha presentado demanda de desahucio para que abandone, junto con sus hijas, el que fue domicilio familiar.

*Privación parcial de la patria potestad: Partiendo de que la relación del padre con sus hijas es inexistente ello provoca problemas en aspectos esenciales de su vida, tales como educación, en la que la intervención del padre era imprescindible en el ejercicio de la patria potestad. La limitación a ese ejercicio de la patria potestad, en la Sentencia objeto del recurso, se limita exclusivamente a la firma del progenitor para los trámites administrativos relativos a la salud y educación de las menores, tales como matriculas en Instituto de Educación Secundaria o Escuela Oficial de Idiomas. En ningún caso tal limitación, como se dice de adverso, viene a prohibir las relaciones paterno filiales. Sólo viene a paliar un problema objetivo, cuya existencia es reconocida por el propio demandado.

*Uso del domicilio familiar: se remite a la inexistencia de incongruencia alguna.

TERCERO.-Informe delMINISTERIO FISCAL.

Formaliza la ADHESION parcial a la IMPUGNACIÓN, interesando la estimación del recurso en lo relativo a la petición formulada para que sean desestimadas las peticiones formuladas por la parte demandante tanto la relativa a la privación de la patria potestad, como las peticiones relativas a la ratificación de las medidas ya existentes en relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar así como en lo relativo a la petición que la demandante hace para que se modifique la pensión alimenticia que el recurrente debe satisfacer a las hijas menores, (aunque no consta en este momento que la parte demandante hay formalizado recurso contra la desestimación que la sentencia hace de su petición en relación con este aspecto); y ello atendiendo a las propios razonamientos del recurso y atendiendo a los motivos expuesto por el Ministerio Fiscal en la Vista celebrada el día 9 de octubre de 2020 dado que no ha quedado acreditada la modificación de las circunstancias que fueron tomadas en consideración para la adopción de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 24 de junio 2013.

Así, en relación con la medida adoptada de privación de la patria potestad, desde nuestra perspectiva no ha quedado justificado en modo alguno el incumplimiento por parte del progenitor demandado de las obligaciones que para él se derivan del ejercicio de la patria potestad en relación con sus hijas menores y desde luego esta decisión carece de fundamento derivado de la prueba practicada y menos aún si se atiende al informe de valoración social emitido por el equipo psicosocial del Juzgado. Del contenido de este informe, en modo alguno se puede llegar a la conclusión de que el padre haya desatendido a sus hijas por no haber hecho nada para verlas desde el año 2014, por lo que nada justifica que al padre se le prive de la facultad de intervenir en aspectos fundamentales que afectan a sus hijas menores tanto en lo relativo a su salud como lo relativo a su educación.

En lo concerniente a la petición que formula la demanda para que se ratifique lo establecido en la sentencia de divorcio de 2013 en lo concerniente al uso y disfrute del domicilio familiar, debemos reiterar que es una petición impropia de este procedimiento cuyo objeto debe ser un cambio de las medidas adoptadas en un procedimiento anterior con apoyo en un cambio de circunstancias que lo justifique.

Formaliza la OPOSICIÓN al recurso interpuesto, en cuanto se refiere al motivo del recurso relacionado con infracción de precepto procesal por violación del derecho a la tutela judicial efectiva por la no práctica de una pericial solicitada por la parte recurrente y, al mismo tiempo, muestra oposición a la petición formalizada por OTROSÍ para que en la instancia de apelación sea practicada la pericial si se mantienen las mismas circunstancias que hasta este momento han hecho imposible su práctica por el equipo psicosocial.

CUARTO.- Los dos primeros motivos alegados en el cuerpo del recurso deben ser desestimados.

Interesó el apelante la práctica de prueba en segunda instancia consistente en que el Equipo Técnico Judicial emitiese informe respecto del siguiente extremo:

*Causas que pueden apreciarse por las que el progenitor Indalecio, a pesar de desearlo, no ha podido tener en su compañía a las menores, señalando específicamente y a los efectos del síndrome de alineación parental, si existe rechazo por parte de las menores a tal progenitor en base a la manipulación de la voluntad de las misma, o cualquier otra causa que pudiera ser apreciada por el Equipo Técnico Psicosocial'.

Este Tribunal por Auto de fecha 30.07.2021 resolvió no estimar pertinente la práctica de la prueba interesada en base a la siguiente argumentación:

' Pese a que la referida petición tendría encaje en lo dispuesto, tanto en el ordinal primero, como en el segundo, del apartado 2 del artículo 460, pues, se trata de una prueba que, propuesta y admitida en primera instancia, no pudo llegar a practicarse de forma completa por causas ajenas a la voluntad del proponente, es lo cierto que la situación del equipo psicosocial permanece en la actualidad, por lo que el resultado, de acordarse, sería el mismo.

En todo caso, constan en autos informes médicos de las menores de los que se desprende la situación a efectos psiquiátricos y afectivos de las mismas y, además, se cuenta con el informe de la trabajadora del equipo psicosocial del que también pueden extraerse conclusiones. Por lo demás, dado que la situación de síndrome de alienación parental requiere de una evolución temporal, que no se desprende del historial médico de las menores, el resultado puntual que se extrajera del Informe pericial en este momento no sería suficientemente ilustrativo. Por todo lo cual, se inadmite la práctica de la prueba en esta alzada'.

Pues bien, si la parte pudo proponer -como así lo hizo- la práctica de prueba en segunda instancia contando, además, con un régimen especial respecto de la práctica de prueba en los procedimientos especiales contenida en el ar. 752 de la LEC, como es el caso en el que están involucrados menores, no se atisba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni infracción de normas procesales causantes de indefensión.

Por otro lado, nos remitimos a los argumentos que entonces expusimos en la resolución reseñada.

QUINTO.-Sentado lo anterior, ya nos encontramos en disposición de dar respuesta a las pretensiones sostenidas en el cuerpo del recurso.

5.1º.- INCONGRUENCIA Y ATRIBUCION DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

Por lo que respecta a la incongruencia invocada nai alegada, señala la STS de 14/03/2022 (Recurso 1516/2020).

'Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 751/2021, de 2 de noviembre , entre otras muchas).

En consecuencia, ahondando en el contenido que impone el deber de congruencia, hemos señalado, con reiteración, que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero y 751/2021, de 2 de noviembre )'.

A la vista del contenido de la demanda rectora, es parecer de este Tribunal, que la sentencia recurrida se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por la parte actora y ello en tanto que e la demanda se interesa (apartado 2 del suplico) '...Se ratifique la atribución del uso del domicilio familiar, sito en CALLE001 (antes CALLE000) núm. NUM000 de Cuenca, a las menores, Rosario Y Sabina, y en consecuencia, a su progenitor custodio' y el Juzgador lo que realiza es, contrariamente, una atribución 'ex novo' del uso cuando en la sentencia de divorcio no contenía, sobre este particular, pronunciamiento alguno al respecto que deba ser mantenido, modificado y/o extinguido, razón ésta por la que este procedimiento no es el adecuado para sustanciar dicha pretensión como señala el representante del MINISTERIO FISCAL.

El motivo se estima procediendo, en consecuencia, dejar sin efecto dicho pronunciamiento.

5.2º.- PRIVACION PRACIAL DE LA PATRIA POTESTAD.

Señala la STS de 23/05/2019 (Recurso 3383/2018).

'La sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir para la mejor inteligencia de la presente resolución.

La síntesis es la siguiente:

'1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'

'3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

En el presente caso, en el informe de la Trabajadora Social integrante del Equipo Psicosocial se constata un fuerte rechazo de las menores respecto de la figura paterna, sobre todo en Rosario;

Tras el análisis de la documentación obrante en autos, la valoración social realizada a la unidad familiar y teniendo en cuenta la literatura científica así como el principio del mejor interés superior del menor, esta Trabajadora Social considera que:

- Existe un grave conflicto continuo e intenso que ha ido en escalada desde la ruptura de la pareja perjudicando el desarrollo evolutivo de las menores que se han visto privadas del contacto físico y emocional con su progenitor habiéndose educado y criado dentro de una custodia 'monoparental' materna, caracterizada por: - No habérseles permitido disfrutar de una coparentalidad positiva

- Obstaculización de la relación paterno-filial

- Negación de vínculos de contacto con la familia extensa paterna

En cuanto a la aptitud, se trata de un factor psicológico por lo que esta Trabajadora Social no puede pronunciarse al respecto, y en relación a la actitud de ambos progenitores en relación con el cuidado de las menores, se ha constatado durante la valoración social realizada, que la postura del progenitor Sr. Indalecio es de intentar establecer una comunicación con sus hijas, entendiendo las dificultades que pueden existir debido a la etapa evolutiva en la que se encuentran las menores, pero permanece predispuesto a adaptarse al proceso. Se tiene la certeza que desde el punto de vista del ámbito social que el progenitor no presenta ninguna dificultad para dedicar cuidados y atención a sus hijas, a pesar de la negativa de éstas a que ejerza sus funciones parentales.

No existe ninguna causa de carácter social ni ningún factor de riesgo social en ninguna de las áreas de protección que le impida estar en compañía de sus hijas.

No se estima viable actualmente regular un régimen de permanencia y contactos progenitor-menores para no dañar más la relación paterno-filial, pero se considera PROCEDENTE, NECESARIO y DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO la inclusión de los progenitores y las hijas en un Programa de Mediación e Intervención Familiar, primero para adquirir consciencia del perjuicio que se ha originado en las menores y segundo para apoyarles en la adquisición de habilidades de comunicación y negociación para favorecer una interrelación adecuada.

A la vista de su contenido, discrepamos de las premisas sobre las que el Juzgador de Instancia considera procedente la privación parcial de la patria potestad, así:

*No ha existido incumplimiento ni desatención económica por parte del progenitor no custodio respecto de sus hijas menores.

*No se constata, aún siendo cierta la falta de relación paterno-filial, que la misma haya obedecido a una voluntad del progenitor no custodio de no tener contacto y/o relación con las menores.

*No se constata factor de riesgo social que impida al progenitor no custodio poder tener contacto con sus hijas.

*Se considera procedente, necesario y de obligado cumplimiento la inclusión de los progenitores y sus hijas en un Programa de Mediación Familiar primero para adquirir consciencia del perjuicio que se ha originado en las menores y segundo para apoyarles en la adquisición de habilidades de comunicación y negociación para favorecer una interrelación adecuada.

No atisbamos, en consecuencia, un incumplimiento grave ni relevante de las obligaciones parentales del progenitor no custodio que justifique la privación, siquiera parcial, de la patria potestad.

El motivo se estima.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada dada la estimación del recurso y, además, en atención a las especificidades de los procesos de familia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Indalecio -con la Adhesión del MINISTERIO FISCAL-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca de 13 de octubre de 2020 en los autos sobre Modificación de Medidas nº 139/2019, y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; que se deja sin efecto y, en su lugar, acordamos desestimar la demanda rectora del presente procedimiento; todo ello, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales de ambas instancias y con devolución al apelante del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.