Sentencia CIVIL Nº 114/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 130/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/024526

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2020/0024526

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 130/2021 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 985/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: WIZINK BANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado/a / Abokatua: DAVID CASTILLEJO RIO

Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION DE PERSONAS CONSUMIDORAS USUARIAS VASCA EKAACUV

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS MARIO MARRA PASCUAL

SENTENCIA N.º: 114/22

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 985/20 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante ASOCIACIÓN DE PERSONAS CONSUMIDORAS Y USUARIOS VASCA EKA/ACUV,representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Marra Pascual y como demandada WIZINK BANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Gómez Molinsl y dirigida por el Letrado Sr. Castillejo Río, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 27 de enero de 2021 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' 1.- SE ESTIMA la demanda presentada por el/la procurador/a Sr./Sra. BASTERRECHE ARCOCHA, en nombre y representación de ASOCIACION DE PERSONAS CONSUMIDORAS USUARIAS VASCA EKAACUV, condenando a WIZINK BANK S.A., declarando la nulidad del contrato de TARJETA DE CREDITO VISA CEPSA PORQUE TU VUELVES, de fecha 21-07-2014,suscrita entre las partes por el carácter usurario del interés remuneratorio incardinado en el mismo, resultando un saldo negativo a favor de la entidad demandada por importe de 3.341,47€ que el actor deberá reintegrar a la entidad demandada.

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Wizink Bank, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 4 de mayo de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que se deje sin efecto la condena en costas impuesta.

Y ello por entender que producido el allanamiento a la demanda antes de la contestación de la demanda, el pronunciamiento en costas pertinente sería el previsto en el art. 395 LEC errando la Juzgadora cuando entiende que impone las costas al considerar que ha mediado un requerimiento extrajudicial, cuando ello no es así al no haber acudido la parte actora al procedimiento previsto en la ORDEN ECO/734/2004 de 11 de marzo en la medida si bien es cierto que se presentó reclamación extrajudicial el día 17 de setiembre de 2020, resulta que no se ha respetado el plazo de dos meses que en la misma se establece para su respuesta, ya que la demanda se presenta el día 22 de octubre de 2020.

Es mas no se ha de olvidar que esta parte el día 21 de setiembre respondió a la reclamación informando sobre la apertura del expediente y que el día 13 de octubre se interesó documentación respecto de la representación que se arrogaba la actora en nombre del Sr. Otilia requerimiento en el sentido, a lo que la misma se negó en la carta de 13 de octubre, lo que evidencia que no se busca una reclamación que evite el proceso, sino el cumplimiento de un mero formalismo legal, lo que evidencia una infracción del art. 7 nº 1 Cº Civil que establece que el ejercicio de los derechos debe realizarse conforme a las exigencias de la buena fe y así lo reitera el art. 247 nº 1 LEC, no amparando el ordenamiento jurídico el abuso del derecho ( art. 7 nº 2 Cº Civil), como se argumenta jurisprudencialmente en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Las costas en la instancia: allanamiento ( art. 395 LEC )

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente la respuesta a la pretensión revocatoria de la condena en costas que se le realiza en la sentencia de instancia ante el allanamiento a la demanda en la que se pretende la nulidad del contrato de Tarjeta de Crédito Visa Cepsa Porque Tu Vuelves de fecha 21 de julio de 2014 suscrita por el Sr. Otilia por ser el interés remuneratorio usuario ( tarjeta revolving), con las consecuencias legales a ello inherentes, exige tener en cuenta que conforme al art. 397 LEC cuando en el recurso de apelación se impugne el pronunciamiento en costas de la instancia, se ha de estar a lo dispuesto en los preceptos que regulan el mismo, en este caso el art. 395 LEC.

Al respecto se ha de considerar los pronunciamientos judiciales en la materia:

I .- El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia 9 de marzo de 2021 con cita de otras resoluciones, en un supuesto en el que se debatía la nulidad por abusiva de una cláusula suelo y sus consecuencias legales entre un consumidor y una entidad bancaria quien se allana al contestar sin ser condenada en costas,declara:

' QUINTO.- Decisión del tribunal: las costas en el allanamiento en los litigios sobre cláusulas abusivas

1.- El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo no estaba en vigor cuando se interpuso la demanda, por lo que no es aplicable para resolver este litigio, que se rige por lo dispuesto con carácter general en el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- El art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

' Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

3.- Una de las finalidades del precepto transcrito es fomentar la solución extrajudicial a los conflictos. Se incentiva al potencial demandante a buscar una solución al conflicto sin acudir a los tribunales, de modo que cuando ha intentado solucionar extrajudicialmente el conflicto antes de interponer la demanda, y no ha obtenido una respuesta satisfactoria a su pretensión, si aquel con quien mantiene el conflicto se allana a la demanda, se considerará que este ha actuado de mala fe y se le impondrán las costas. Y, al contrario, si se interpone la demanda sin haber intentado previamente una solución extrajudicial mediante la práctica de un 'requerimiento fehaciente y justificado', el inicio de un procedimiento de mediación o la presentación de una solicitud de conciliación, se corre el riesgo de tener que cargar con las propias costas si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, puesto que para fomentar el allanamiento (que acelera la solución de los conflictos y libera a la administración de justicia de dedicar sus recursos a litigios que no los necesitan), la ley exime de la condena al pago de las costas al demandado que se allana sin que concurra en él mala fe. De este modo, también se incentiva al potencial demandado a solucionar extrajudicialmente el litigio, pues si no atiende el requerimiento extrajudicial que le realice el futuro demandante y este se ve compelido a interponer una demanda ante los tribunales de justicia, en caso de que el demandado se allane a la demanda, se le impondrán las costas por considerarse que ha actuado de mala fe.

4.- El art. 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable por razones temporales, no es contrario al Derecho de la UE, incluso cuando se aplica en litigios sobre cláusulas abusivas. El principio de protección del consumidor, que tiene como una de sus facetas el de la efectividad de la protección frente a las cláusulas abusivas que resulta de la Directiva 93/13/CEE , ha de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE.

5.- Una de las facetas de este principio de buena administración de justicia consiste en procurar que los medios de los tribunales, siempre limitados, se utilicen para resolver aquellos asuntos que exijan ineludiblemente una solución judicial, porque no sea posible encontrar una solución extrajudicial. De este modo, asuntos que pueden ser solucionados fuera de los tribunales no consumirán el tiempo y los recursos que deben dedicarse a aquellos otros en los que es indispensable la intervención del poder judicial.

6.- Esto, por otra parte, beneficia también al consumidor puesto que litigar es una forma lenta, cara y no exenta de riesgos (la pérdida de un plazo, la preclusión de un trámite, etc.) de resolver los conflictos en que se ve envuelto.

7.- Estas razones explican la apuesta decidida de la UE por el fomento de las soluciones extrajudiciales a los litigios, también en materia de consumo, que se plasma en normas tales como el Reglamento (UE) nº 524/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 , sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, o la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , también de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

8.- La tesis del demandante es que intentó la solución extrajudicial del conflicto antes de interponer la demanda, pues requirió extrajudicialmente a la entidad financiera para que eliminara la cláusula suelo y le restituyera lo cobrado indebidamente por aplicación de tal cláusula. En consecuencia, la Audiencia Provincial habría vulnerado la previsión del art. 395.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE al no condenar en costas a la entidad financiera que, tras no haber atendido al requerimiento, posteriormente se allanó a la demandada.

9.- Este argumento no puede estimarse. Como primera puntualización, no es correcta la afirmación de la Audiencia Provincial de que, para que proceda la condena en costas de la demandada allanada, es preciso que su negativa a satisfacer la pretensión del demandante haya sido 'reiterada'. Basta con que no haya dado respuesta a la reclamación extrajudicial, o haya dado una respuesta negativa, para que su posterior allanamiento no le exima de la condena en costas, sin necesidad de que el consumidor reitere su reclamación o la entidad financiera reitere su negativa.

10.- Pero, una vez hecha esta puntualización, los demás argumentos de la Audiencia Provincial son correctos. Las circunstancias concurrentes (en concreto, que el requerimiento extrajudicial estuviera referido a veintiséis préstamos distintos de veintiséis clientes del abogado que formuló la reclamación, se concediera a la entidad requerida 48 horas para cumplir las exigencias -exclusión de la cláusula suelo y devolución de lo cobrado por la aplicación de la misma en los préstamos de veintiséis clientes distintos- y se interpusiera la demanda seis días naturales después de la práctica del requerimiento) suponen que no existió un requerimiento extrajudicial apto para evitar el litigio, pues era prácticamente imposible que, en un lapso de tiempo tan breve, la entidad requerida pudiera localizar los préstamos, analizar su documentación, acceder a eliminar las cláusulas suelo, calcular las cantidades indebidamente cobradas y reintegrarlas a los veintiséis prestatarios.

11.- Es razonable concluir, como ha hecho la Audiencia Provincial, que el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. Y no es apto para evitar el litigio un requerimiento masivo, por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable al requerido para atender a la pretensión de los requirentes.

12.- Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 .º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

13.- Estas normas no son aplicables a este caso, por razones de ámbito material o por razones temporales, pero son indicativas de que para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, ha de conceder al requerido un plazo razonable para satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias. Y en el caso objeto del recurso, por las razones que se han expuesto, ese requisito no se cumplió, por lo que el requerimiento practicado no es apto para determinar la mala fe en el requerido posteriormente allanado.

14.- La solución dada por la Audiencia Provincial a esta cuestión no infringe el principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE ni es contraria a los criterios fijados por este tribunal en su sentencia 419/2017, de 4 de julio . La exigencia de que el consumidor haya realizado previamente un requerimiento extrajudicial en términos y plazos tales que permitan al requerido dar una respuesta satisfactoria para que, en caso de que el demandado se allane a la demanda, el consumidor no tenga que correr con sus propias costas, no supone un obstáculo desproporcionado a la efectividad de la Directiva 93/13/CEE y, en concreto, a que el consumidor pueda quedar desvinculado de la cláusula abusiva sin tener que afrontar los gastos de su abogado y su procurador, pues no hace imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva confiere al consumidor, al ser una exigencia fácil de cumplir.

15.- Respecto de la invocación del art. 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU) que se hace en el encabezamiento del motivo, este artículo tiene ocho apartados (uno de los cuales tiene a su vez cuatro subapartados) que recogen supuestos de cláusulas abusivas muy distintas, incluso dentro de un mismo apartado; por ejemplo, las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios (primer inciso del apartado 1.º) o la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (apartado 7.º).

16.- Por tanto, es improcedente citar en el encabezamiento del motivo, como norma infringida, el art. 89 TRLCU sin especificar el apartado concreto. Tampoco podría ser estimado el motivo cuando en su desarrollo no se explica cómo ha infringido la sentencia recurrida alguno de los apartados del art. 89 TRLCU.'.

II.- La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Quinta desde su sentencia de fecha 2 de Julio de 1.990 , reiterada entre otras posteriores, como las 21 de febrero de 2018 , 2 de octubre de 2019 y de 20 enero y 6 de octubre de 2021 , ha declarado que:

' El allanamiento implica una actitud procesal de la parte demandada ante la pretensión de la parte actora, reconociendo que es cierto y fundado lo que se pide en la demanda, renunciando expresamente a la acción, que aunque no aparecía concretamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, salvo en materia de tercerías (art. 1541); costas ( art. 523 nº 3) y en el art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952 regulador del Juicio de Cognición, tiene su fundamento en el principio de renunciabilidad de los derechos (el demandado tiene derecho a oponerse a la demanda) recogido en el art. 6 nº 2 del Código Civil; y en el principio de congruencia que obliga al Juez ( art. 359 L.E.C. y art. 11 L.O.P.J.) a fallar conforme a las pretensiones de las partes, dando lugar ante la actitud del demandado a una sentencia que ponga fin al juicio, conforme a las pretensiones del actor, a no ser que estime que procede la continuación del juicio por entender que la renuncia que implica el allanamiento, es contraria al interés, al orden público o se realiza en perjuicio de terceros ( art. 6 nº 2 Código Civil, art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952, art. 11 nº 2 L.O.P.J.).

Esta institución aparece ahora regulada en la nueva LEC 1/2000 de 7 de Enero no solo con carácter general en el art. 19 nº 1 y art. 21 con el correlativo precepto sobre las costas en este supuesto (art. 395), y en materia de tercería de mejor derecho ( art. 619 ), sino también, y de alguno modo, en la propia regulación de la impugnación de la tasación de costas al prever la conformidad del Letrado impugnado y la incidencia que ello debe tener sobre las costas del incidente ( art. 246 nº 1 a 3 ).

Así, como consecuencia lógica si el allanamiento es uno de los modos de terminación del proceso al dar lugar a una sentencia, en este caso, estimatoria de las pretensiones del actor, es obvio que la misma debe de hacer el oportuno pronunciamiento en materia de costas, pronunciamiento que para los juicios declarativos deberá realizar el juzgador, en base a lo dispuesto en el art. 394 y 395 LEC, preceptos que tienen sus antecedentes en el art. 523 de la LEC, en la redacción dada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto. Y será, teniendo en cuenta lo preceptuado en el citado artículo, el cual establece el principio general de imposición de costas por el vencimiento, que responde a la filosofía que se deduce de la exposición de motivos de la citada reforma cuando al tratar esta materia dice: 'Poner la condena en costas en su más directa relación con el resultado del litigio', de tal manera que aquel que vea satisfecha su pretensión no deba soportar las consecuencias económicas, costas, que su planteamiento en vía judicial conlleva, y el reconocimiento íntegro que de las pretensiones del actor implica el allanamiento, con aceptación de las bases fácticas de éstas, como el Juzgador deberá dictar su fallo en materia de costas.

Ahora bien, esta regla general de costas por el vencimiento ( art. 394 nº 1 LEC) tiene en el allanamiento una excepción para el supuesto que éste se dé antes de que transcurra el plazo para contestar a la demanda, situación en la que aquel precepto general cederá ante el precepto especial contenido en el art. 395 nº 1 LEC, convirtiéndose en regla general la no imposición de costas, regla que a su vez tiene su excepción para el supuesto de que el juzgador aprecie mala fe en la conducta del demandado, considerando el legislador del año 2000 con sus ulteriores modificaciones derivadas de la Ley de Mediación y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, recogiendo así una doctrina jurisprudencial reiterada que ' Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación',

Así mismo no ha de olvidarse, que tal existe, si con su conducta previa injustificada, aquel ha provocado el juicio, al avocar a él al actor como único medio para ver satisfechos sus derechos o intereses legítimos (T.S. 1º S 26 de Junio de 1.990). Criterio que se reitera por esta Sala en sus sentencias de 24 de febrero y 4 de noviembre de 2003, entre otras.

Ello no quiere decir que no se puede apreciar mala fe en otros supuestos distintos a los que el legislador ha querido otorgar tal efecto, siempre que se acredite el comportamiento revelador de la existencia de mala fe.

Y en este sentido, esta Sala en sus sentencias de 3 de julio de 2006, 8 de enero y 23 de abril 2007, 8 de julio de 2008 y 1 de julio de 2009 ha declarado lo siguiente ', Y en este sentido declara la Sec. 5ª de la A.P. de Asturias, en su sentencia de 30 de marzo de 2005 ' ... Esta Sección en la apreciación de la mala fe, que la ratio legis del antiguo art. 523-3 y actual 395-1 LECiv, no es otra que las costas sean satisfechas por aquel litigante que con su conducta reacia al cumplimiento de su obligación y por su recalcitrante actitud da lugar a que el acreedor se vea obligado a sostener un proceso en efectividad de sus legítimos intereses económicos y en satisfacción de sus desconocidos derechos con las molestias y gastos inherentes al planteamiento de todo litigio (AP Castellón 13-6-92); es decir, que el art. 395-1 no debe ser aplicado en todo caso como un principio exonerativo del pago de costas al demandado que se allane a la demanda sino que en función del caso concreto debería valorarse si existe o no mala fe, dicho precepto aunque constituye una excepción del principio objetivo o del vencimiento establecido debe interpretarse con arreglo a la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas al allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación objeto de la misma por no hacer recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legitimo; y en segundo lugar, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un gravoso procedimiento, tanto para la parte adversa como para la propia administración de Justicia, pero no cuando su actuación extraprocesal ha ocasionado grave o incluso mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación, y en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor en el que se observe un plus de reprochabilidad en el ámbito de que se trate y, dependiendo, pues, de cada caso concreto.

En esta dirección la s. AP Jaén 22-2-94 precisó que es necesario un examen de la actitud que ambas partes hayan seguido en la tramitación del proceso y también la conducta preprocesal que mantuvieron, con el fin de determinar si el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento de la reclamación judicial obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor o por el contrario se vio obligado a acudir a los tribunales para satisfacer su derecho ante la negativa infundada y rebelde a cumplir una obligación previamente exigida; AP Castellón s. 15-5-96 EDJ1996/2550 que aprecia mala fe cuando existe un incumplimiento voluntario que fuerza al acreedor a acudir a la vía judicial como único medio para lograr el reconocimiento y efectividad de su derecho; AP Palma de Mallorca 1-10-96 que en relación a la mala fe destaca que no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extra procesal y que el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor, asistido plenamente de razón, una disminución económica de su legitima pretensión al tener que abonar parte de las costas ante la reticente conducta del demandado, ss AP Toledo 19-10-92; Alicante 13-4-92; Ciudad Real 22-6-93 EDJ1993/12583 ; Badajoz 10-5-94; León 23-2-94; Cádiz 7- 7-95.'.

Por el contrario, si el allanamiento se produce una vez transcurrido el plazo para contestar a la demanda, se conteste o no, el precepto determinante de la condena en costas lo es el art. 395 nº 2 LEC ' 2 .- si el allanamiento se produjese tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior', esto es el art. 394 nº 1 LEC.'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de Derecho precedente, si examinamos las actuaciones se aprecia como la demanda se presenta el día 23 de octubre de 2020 y, tras ser admitida, se emplaza a la demandada para contestar el día 4 de noviembre de 2020 ( f. 46 vuelto ) presentando escrito, con fecha 3 de diciembre de 2020, por el que, antes de que transcurriera el plazo para contestarla, se allana a las pretensiones sostenidas de contrario por la actora, solicitando la no imposición de costas ( f. 41 y ss), de lo que se colige que, en tal caso, el precepto aplicable lo es el apartado primero del art. 395 LEC, esto es la no imposición de las costas a no ser que se aprecie temeridad o mala fe en la demandada.

Para establecer la excepción a la regla general se ha de preciso tener en cuenta lo siguiente:

.- la demanda versa sobre la declaración de nulidad por el carácter usurario del interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de crédito celebrado el día 21 de julio de 2014 con la entidad Citibank que luego vendió su banca de consumo al Banco Popular, a través de BancoPopular.E que en junio de 2016 pasa a denominarse WiZink, siendo el TAE Pactado del 27, 24% ( doc. nº 4 demanda).

.- la parte actora mediante e-mail enviado a la demandada con fecha 17 de setiembre de 2020 del que se acusa recibo automático el mismo día y expreso de apertura de expediente el día 21, formula reclamación con el mismo contenido que la demanda alegando el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, que avalan su pretensión y con ello la devolución de las cantidades cobradas en exceso sobre el capital dispuesto y sus intereses, manifestando:

' Sin otro particular, quedamos a la espera de su pronta resolución, confiando en no vernos obligados a considerar las acciones judiciales y esperando que accedan a lo solicitado '( doc. nº 8 y 9 demanda).

.- el día 13 de octubre de 2020 se remite por la demandada e-mail a la representación de la parte actora, quien con el primer e-mail, en documento PDF, había acompañado la certificación de socio del Sr. Otilia, para que acredite la documentación que acredite la representación que se arroga con advertencia de archivo del expediente sino se aporta en diez días, dándose a ello contestación al día siguiente alegando la innecesariedad de tal al estar su legitimación reconocida legal y jurisprudencialmente, no siendo precisa autorización alguna del asociado para litigar, reiterando que se atienda la reclamación planteada ( doc. nº 10 y 11 demanda).

.- la demanda se presenta el día 23 de octubre de 2020 y la demandada se allana con fecha 3 de diciembre de 2020.

Pues bien, esta Sala, con la Juzgadora de instancia, estima que procede la imposición de costas a la demandada al darse la excepción prevista en el art. 395 nº 1 LEC, produciéndose el allanamiento a la pretensión que se ejercita en la demanda tras ser emplazado que lo era de igual contenido que el que había sido objeto de la reclamación extrajudicial que la misma precedió estando ante un supuesto de mala fe, pues:

a.- La Orden Eco/734/2004, de 11 de mayo, sobre los Departamentos de Atención al Cliente y al Defensor del Cliente de las Entidades Financieras, no es aplicable al caso de autos, bastando su lectura para comprender que la misma no vincula a las personas que contratan con las entidades que a la misma se encuentran sujetas que no son otras que las referidas en su art. 2, nunca a los clientes, no constriñendo ni condicionando el derecho que los mismos tienen de acudir a los Tribunales en defensa de sus derechos e intereses legítimos, sin introducir en su regulación una exigencia, requisito o presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de una acción judicial, ni menos de admisión de las demandas presentadas, pues solo podrán considerarse como tal los supuestos previstos en el art. 403 nº 1 LEC, como tampoco la presentación previa de una reclamación extrajudicial es, por ahora, condición para la admisión de una demanda como la de autos ( art. 403 nº 2 LEC ).

Este es el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, entre otras, la A.P. de Valladolid, Sec. 1ª en su sentencia de 30 de setiembre de 2021; la A.P. de Pontevedra, Sec. 1ª en sus sentencias de 3 de noviembre de 2021, 18 de febrero de 2022, la A.P. de Cantabria, Sec. 2ª en sus sentencias de 4 de octubre de 2021 y 14 de febrero de 2022, la A.P. de Girona, Sec.1ª en su sentencia de 24 de enero de 2022, la A.P. de León, Sec. 2ª en su sentencia de 23 de diciembre de 2021, la A.P. de Badajoz, Sec. 3ª en sus sentencias de 7 de octubre y 2 de junio de 2021, la A.P. de Murcia, Sec. 5ª en su sentencia de 21 de diciembre de 2021 y la A.P. de Asturias, Sec. 7ª de 25 de enero de 2022 en la que al respecto se razona lo siguiente:

' De este tenor literal concluimos que, en primer lugar, no se considera aplicable la Orden ECO 34/2004 como criterio legal imperativo, para validar el plazo de 2 meses del que dispone la entidad bancaria para contestar al requerimiento extrajudicial, a los efectos e impedir la aplicación del art 395 LEC y ser condenada en costas en caso de allanamiento ulterior, refiriéndose la sentencia a otras normas (y no a la norma cuya aplicación se sostiene) como referencias orientativas en un supuesto no regulado expresamente, lo que coincide con la doctrina de esta sala que considera a la norma ECO de eficacia administrativa pero inoperante a estos fines, como hemos declarado en la sentencia de 28 de abril de 2021 , dictado en un asunto en el que era parte demandada también la entidad hoy apelante, en la que dijimos lo siguiente: Tal como señala certeramente el recurrente esta Audiencia Provincial ha venido rechazando la aplicación la citada Orden ECO 734/2.004 de 11 de marzo sobre departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, dictada en desarrollo de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de reforma del sistema financiero pues su objeto y ámbito de aplicación (artículos 1 y 2 ) se circunscriben a las reclamaciones y quejas presentadas por los clientes a los departamentos de atención al cliente o al defensor del cliente de entidades de crédito, empresas de servicios de inversión u otras de diversa índole, reclamaciones o quejas reguladas en esa orden ministerial de naturaleza muy diversa al requerimiento previo previsto en la Ley a fin de evitar la prosecución de un litigio, para el que se establecen unos determinados presupuestos en el citado artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muy distintos de los específicos que señala la indicada norma administrativa, podemos indicar, y así ha pronunciado esta Sección en Sentencia de 5 de junio de 2019 , en la que indicábamos las Sentencias, de otras secciones de esta Audiencia Provincial; así la de la Sección 5ª de 19 de febrero de 2018, Sección 6ª de 25 de septiembre de 2018 ó Sección 4ª de 23 de enero de 2019. Doctrina que esta Sala volvió a reiterar en la Sentencia de 15 de diciembre de 2020 en la que indicábamos asimismo con cita de la Sentencia de la Sección 5ª de 19 de febrero de 2018, el carácter voluntario de dicha vía y así en el art. 9 se dispone que la entidad deberá informar al cliente de que existe un servicio de atención al cliente y de un procedimiento para tramitar su reclamación o queja; y en lo relativo al procedimiento, que el cliente puede someterse a dicho procedimiento, es decir, que no viene obligado, como la entidad, a que su reclamación o queja sea canalizada y resuelta de esa forma; corrobora esta idea que el art. 14 declara el derecho del cliente a desistir del procedimiento que regula la Orden, sin por eso, claro está, sufrir merma de sus derechos económicos ni procesales y, aún más, el art. 12.3.B dispone la no admisión a trámite de la reclamación o queja del cliente referida a acciones competencia de los Tribunales o que estén pendientes de resolución o ya hayan sido resuelta'; doctrina que tras la sentencia del TS de 9-3-2021 , reiteramos, pues como decimos, no contempla a dicha norma como reguladora del plazo de contestación al requerimiento previo a la vía judicial.'.

b.- El requerimiento exigido en el art. 395 LEC para la imposición de costas a la demandada que se allana, conforme al párrafo 1º del citado precepto, no viene condicionado al cumplimiento de plazo alguno de espera, tras su realización, para la presentación de la demanda, como el del art. 10 de la citada orden que fija de dos meses que para la contestación a las quejas de los clientes tienen las entidades bancarias previsto, sin perjuicio que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta en la sentencia de 9 de marzo de 2021, antes transcrita, y que es considerada en las sentencias de las Audiencias Provinciales citadas, junto con el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe ( art. 7 nº 1 C Civil), entre los que se encuentra la actuación en el proceso ( art. 247 LEC), se estime un margen para que pueda fijar su respuesta el/la requerido/a, siendo que el transcurrido entre el día 17 de setiembre de 2020 en el que se efectúa la reclamación extrajudicial con igual contenido que el de la demanda y la presentación de esta el día 23 de octubre de 2020, esto es más de un mes, resulta más que razonable, cuando ya el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de marzo de 2020 había declarado usurario un contrato de tarjeta revolving de la demandada con un TAE de 26,82 % que al momento de presentación de la demanda se había incrementado al 27,24%, por lo que la condena en costas que se realiza en la resolución recurrida es ajustada a derecho al estar ante un requerimiento conforme al art. 395 nº 1 LEC

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Molins, en nombre y representación de Wizink Bank, S.A., contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 985/20 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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