Sentencia CIVIL Nº 1140/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1428/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1140
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 471 del año 2015, por el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1428 del
año 2018 , a instancia de Dª Yolanda , representado en la instancia por el Procurador D. Victente Martín
Delfa y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Carrillo Hidalgo, y defendido por el Letrado
D. Baldomero Andreu Martínez; contra D. Ildefonso , representado en la instancia por el Procurador D.
Pedro Muñoz Crespo, y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por el Letrado
D. Sebastián Ríos Gómez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 2 de Febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS formulada por el Procurador Sr. Martín Delfa en nombre y representación de DOÑA Yolanda contra D. Ildefonso , declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia nº 115/2014 de fecha 5 de Diciembre de 2014 seguidos ante este Juzgado: Se atribuye la guardia y custodia de Mateo e Bernarda al padre, Ildefonso , siendo la patria potestad compartida.

No se fija un régimen de visitas concreto dada la edad de los menores, y la diferente localidad en la que residen las partes, siendo las partes las que libre y voluntariamente acordarán el régimen de visitas.

Se mantiene la atribución de la guardia y custodia de Estrella a la madre, Yolanda hasta que la menor termine el curso escolar actual, tras lo cual, se atribuirá la guarda y custodia al padre, Ildefonso . Un vez que se lleve a cabo el cambio de la guardia y custodia de Estrella , se fija el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: A . Durante el año, dada la distancia existente entre ambas localidades, se establece un régimen de visitas de un fin de semana cada tres semanas, de forma que cuando dicho fin de semana coincida con un puente, gozará la madre de la totalidad de los días del puente, y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en interés de la menor.

B . Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad, en dos periodos, en concreto, la navidad desde el día siguiente al de finalización del curso escolar hasta el día 30 de diciembre y desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar; la semana santa desde el día siguiente al viernes de dolores y hasta el miércoles santo y desde el miércoles santo hasta el domingo de resurrección; y en verano, desde la finalización del curso escolar hasta el 1 de Agosto y desde el 1 de Agosto hasta el comienzo del nuevo curso escolar, escogiendo en dichos periodos el padre en los años pares y la madre en los años impares.

En cuanto a la pensión de alimentos, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Estrella , hasta que finalice el curso escolar de 120€ mensuales, mientras que respecto a la madre y en favor de sus hijos Mateo e Bernarda , se fija una pensión de alimentos de 100€/por hijo. Una vez que termine Estrella su curso escolar, y por tanto se haga efectivo el cambio de guardia y custodia de la misma, la madre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la misma la cantidad de 100€ mensuales.

Dichas cantidades habrán de ser ingresadas dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que éstos designen, importe que se actualizará anualmente de acuerdo con los incrementos que experimente el Índice de Precios al consumo que fije el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya en sus funciones Se mantienen el resto de medidas definitivas acordadas por la sentencia nº 115/2014 de fecha 5 de Diciembre de 2014 dictada por este juzgado.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandante Sra. Yolanda en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y reconviniente solicitando su desestimación, y de impugnación de la resolución por el Ministerio Fiscal solicitando su estimación, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Versa el procedimiento y el recurso de apelación, sobre la modificación de la custodia de los menores Bernarda , nacida el NUM000 de 2001, Mateo , nacido el NUM001 de 2002, y Estrella , nacida el NUM002 de 2007, atribuida en la Sentencia de Divorcio de fecha 5 de diciembre de 2014 , a la madre de los mismos, Yolanda , y que el demandado solicitó en su reconvención le fuera atribuida, con los consiguientes cambios en la pensión alimenticia y derecho de visitas.

El debate y la controversia quedaron reducidos en el pleito a la custodia de la hija menor, Estrella , al estar a la fecha del juicio los otros dos hijos conviviendo ya con el padre, y aceptarse tal modificación por la inicial demandante que tenía atribuida la custodia.

La sentencia de instancia tras exponer la doctrina sobre la modificación de medidas en procesos de familia, fundamenta su decisión sobre la custodia de la menor Estrella diciendo: ' Se centra la discusión del presente procedimiento en la modificación o no de la guardia y Custodia respecto de la menor Estrella , y en el importe de pensión de alimentos con la que cada padre a de contribuir al sostenimiento de los menores, así como si procede o no la contribución del padre al pago de la renta del piso de alquiler en el que reside la madre. En primer lugar, y respecto al cambio o no de guardia y custodia de la menor Estrella , interesa el demandado mediante reconvención que se le atribuya la Guardia y Custodia de la menor, a lo que se opone el Ministerio Fiscal y la demandante, que interesaron que se mantuviera la atribución de la guardia y custodia a la madre, interesando la demandante subsidiariamente que para el caso de que no se mantenga la guardia y custodia de la menor Estrella a la madre, intereso que al menos ésta no se lleve a efecto hasta el término del curso escolar.

De la prueba practicada, en especial del informe del equipo técnico de familia, y de la exploración de la menor, Estrella , se desprende como a raíz del cambio que se ha producido en la familia, al trasladarse los hermanos Mateo e Bernarda a residir con el Padre, lo más conveniente para Estrella , con el objeto de mantener la relación afectiva con sus hermanos, es atribuir al padre la guardia y custodia de la misma. Así lo expuso el equipo técnico de familia en su informe y en tal sentido se ratificaron en el plenario, sosteniendo que lo primordial en el presente caso es mantener al grupo de hermanos unidos, haciendo una exposición de lo manifestado por los menores en su exploración, donde la menor Estrella , ya les manifestó que quería irse a vivir con su padre y sus hermanos a Almería. En la exploración llevada a cabo a la menor en el acto del juicio, se observa como Estrella tiene una gran facilidad para expresarse y exponer las cosas, sosteniendo que si se tiene que ir a Almería que se iría, pero que la dejen quedarse hasta que termine el curso, que si ella pudiera elegir, ahora ya no quiere irse a Almería, que eran sus hermanos los que le decían que su madre era mala, pero que en este momento que están las dos solas se da cuenta de que no, que es su hermana Bernarda que 'la usa' y hace con ella lo que quiere, pero que si pudiese elegir entre quedarse con su padre o su madre, y su hermana no estuviera con su padre, preferiría irse con su padre. Entiende esta juzgadora a la vista de lo manifestado por Estrella , dada la edad que tiene, y que obviamente, quiere a ambos progenitores, lo que la hace dudar entre estar con uno u otro progenitor, pues se muestra volátil en la propia exploración cuando se le pregunta con quien quiere estar, así como lo relatado por el equipo técnico, que lo más beneficioso para ella, es trasladarse a Almería para residir con sus hermanos, y así mantener la relación entre ellos. Ahora bien, entiende esta juzgadora, dado el momento en el que nos encontramos, a medio curso escolar, a diferencia de lo que sostiene el demandado, que cambiar a una menor de colegio, en esa edad, puede ocasionar un grave perjuicio a la misma, pues no es lo mismo adaptarse a un colegio y a una clase al comenzar un curso escolar que cuando el mismo se encuentra ya en el segundo trimestre, máxime cuando tal y como expuso el equipo técnica de familia, no se aprecia riesgo alguno para la menor estando con su madre, que conlleve la necesidad de un cambio inmediato de guarda y custodia. Es por ello, que considerándose que lo más beneficioso para la menor es estar con sus hermanos, sin que ello le suponga un trastorno por un cambio a medio curso de lugar de residencia y amigos, se va a atribuir al padre la Guardia y custodia de la menor Estrella , si bien, dicho cambio se hará efectivo a partir del día siguiente al del término del presente curso escolar, siendo entonces cuando la menor se trasladará a vivir con su padre y sus hermanos a Almería, haciéndose efectivo a partir de ese momento el cambio de guardia y custodia, manteniéndola hasta entonces la madre .' En el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Yolanda , se discrepa de tal decisión bajo la denuncia de error en la apreciación de la prueba e infracción del principio favor filiis así como de la cuantía de la pensión alimenticia que a cargo de la madre a razón de 100/€ por hijo se fija en la sentencia, ( 300 euros una vez que se produzca el cambio de custodia de Estrella tras la finalización del curso escolar), manteniendo la imposibilidad económica de abonar dicha cantidad con los ingresos que percibe.

El Ministerio Fiscal también impugna la sentencia, al darse el traslado del recurso, solicitando se mantenga la custodia de la madre sobre la hija menor y se fije una pensión alimenticia de 300 euros a cargo del padre para su sostenimiento.

La representación del Sr. Ildefonso solicita la confirmación de la sentencia.

Segundo.- En primer lugar conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de un régimen de guarda y custodia no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los menores a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa nacional como supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil ( arts. 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros muchos), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerde con el principio constitucional de protección integral de los hijos.

En el caso de autos, tras revisar las actuaciones y prueba practicada, fundamentalmente la exploración de la menor interesada, los interrogatorios de los padres y de los peritos que realizaron el informe del Equipo Técnico de Familia, así como éste, este Tribunal no puede sino confirmar la decisión de la sentencia en cuanto al cambio de custodia de la menor Estrella .

Aún reconociendo que la solución y decisión en el caso es delicada y difícil, pues ciertamente parece que en los meses precedentes al dictado de la Sentencia, la evolución de la menor conviviendo con su madre, y ya separada de sus hermanos mayores que conviven con su padre en un pueblo de Almería, era normal y con resultados excelentes en el ámbito escolar, sin que Estrella echara de menos a sus hermanos, lo cierto es que según informa el Equipo Técnico, formado por especialistas en la materia, existen datos suficientes para justificar tal cambio de custodia y en el único y prevalente interés de la menor.

En el informe se destaca la carencia de determinadas habilidades en la madre, como es la relativa a los castigos físicos o falta de interés en la evolución de los estudios de sus hijos mayores, reconocida por ella misma en el acto del juicio, que si bien parece estar corrigiendo con Estrella , indica un cierto riesgo de cara al futuro. La propia madre manifiestó que acepta lo que se estime es mejor para sus hijos, y de ahí que conocida la conclusión del informe técnico, en el que prima el principio de no separación de los hermanos, se solicitaba que el cambio se produjera a la finalización del curso escolar.

Pues bien, como refiere la sentencia, el hecho de que Estrella manifestara en la exploración con cierta firmeza su preferencia por permanecer con su madre, mostrándose reacia a ir con su hermana mayor con la que dijo estar dolida y a abandonar sobre todo su colegio, llegando incluso a manifestar que preferiría a su padre si su hermana Bernarda no estuviera con él, no puede determinar la decisión. Deben tenerse en cuenta ciertamente los datos que pueda ofrecer, pues es fundamental respetar su derecho a ser oída sobre tan importante cuestión. Pero debe concluirse que del conjunto de sus manifestaciones no se evidencia nada objetivamente en contra del cambio de custodia.

Como se desprende de la STS de 9 de octubre de 2015 , el criterio de la unión de los hermanos incluso está consagrado legalmente. Dice dicha Sentencia: ' Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )'.

La sentencia de instancia aplica dichos criterios y por ello habrá de confirmarse el pronunciamiento.

Tercero.- En cuanto a la pensión alimenticia fijada en la sentencia a cargo de la madre recurrente, de 100 euros por cada hijo, tampoco podrá acogerse el motivo del recurso, pues habida cuenta de los ingresos de Dª Yolanda , acreditados en el año 2016, por un total de 12.899 euros, ( algo más de 1.000 euros al mes), y los ingresos reconocidos del progenitor custodio oscilando sobre los 1300 euros al mes resulta proporcionada y cercana a las tablas proporcionadas por el Consejo General del Poder Judicial como orientadoras, constituyendo además un mínimo vital irrenunciable.

Debe, en consecuencia, confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación, e impugnación realizada por el Ministerio Fiscal, pues dicha sentencia no incide en ninguno de los defectos que se le achacan.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, conforme permite el artículo 398 de la L. E. Civil , no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso habida cuenta de la materia tratada en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000 , con fecha 2 de febrero de 2018, en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 471/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia sin hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1428 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.