Sentencia CIVIL Nº 1142/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 106/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 106/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Instruc. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de
DIRECCION000 (VIDO)(UPSD)
Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 1/2017
Parte recurrente/Solicitante: Clemencia
Procurador/a: FERNANDO MORATAL SENDRA
Abogado/a: Edith Llamas Poch
Parte recurrida: Ignacio
Procurador/a: ROSA Mª CARRERAS CANO
Abogado/a: Carmen Duñó Busquets
SENTENCIA Nº 1142/2018
Magistrados:
Doña Maria Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 12 de diciembre de 2018.

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 1/2017, remitidos por Sección Instruc. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de DIRECCION000 (VIDO)(UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

FERNANDO MORATAL SENDRA, en nombre y representación de Dª Clemencia contra la Sentencia de fecha 29/09/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª ROSA Mª CARRERAS CANO, en nombre y representación de D. Ignacio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia 13/2013 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido en este Juzgado bajo el número 22/2012, formulada por Clemencia , representada por el procurador Fernando Moratal Sendra, contra Ignacio , representado por la procuradora Rosa Carreras Cano. Asimismo, desestimo íntegramente la demanda reconvencional de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia 13/2013 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido en este Juzgado bajo el número 22/2012, formulada por Ignacio , representado por la procuradora Rosa Carreras Cano, contra Clemencia , representada por el procurador Fernando Moratal Sendra. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Maria Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Clemencia se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 del DIRECCION000 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas, autos número 1/2017. Solicita la recurrente se revoque la referida resolución y se acuerde la prórroga del uso de la vivienda familiar por un periodo de seis años. Alega la recurrente que desde que se dictó la sentencia de divorcio, en la que aprobó el convenio en su día suscrito por los cónyuges, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias entonces concurrentes. Señala que en aquel momento su situación económica era mejor ya que disponían de empleo tanto ella como su hijo, que también residía en la vivienda, y que además sus ingresos ahora son inferiores a los que tenía entonces.

Por todo ello solicita que le sea atribuido el uso del domicilio familiar, por ser el suyo el interés más necesitado de protección y puesto que también debe tenerse en cuenta la situación económica del hijo que convive en el domicilio familiar como así se hizo en el momento de alcanzar el acuerdo de divorcio.

Frente a dicho recurso se opuso la representación procesal de D. Ignacio alegando la fuerza vinculante del acuerdo en su día alcanzado por las partes, quienes en su momento pactaron un plazo de cuatro años asesorados por sus respectivos abogados. Señala también en su recurso que el hijo común de los litigantes era mayor de edad en aquel momento por lo que las circunstancias del hijo a los efectos que se discuten son irrelevantes. Añade que la voluntad del legislador es que sean excepcionales los casos en los que se prorrogue el uso del domicilio familiar, más en casos como en el presente en el que los cónyuges son copropietarios de la vivienda.



SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio de fecha 27 de junio de 2.013 se aprobó el acuerdo suscrito por los cónyuges con relación al uso del que fuera domicilio familiar. Conforme a este acuerdo el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuía a la Sra. Clemencia por un plazo máximo de cuatro años. Como dispone el artículo 233-20 del CCCat los cónyuges pueden acordar libremente la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de ellos, acuerdo que tiene fuerza vinculante para ellos.

Este acuerdo fue recogido, como se ha señalado, en la sentencia de divorcio, sentencia que devino firme. La cuestión ahora planteada, una vez transcurrido el plazo de cuatro años que convinieron los litigantes, no es susceptible de volver a ser enjuiciada, puesto que los eventuales derechos de uso de la vivienda familiar en sede del proceso de familia fueron juzgados y decididos definitivamente en la sentencia firme referida, y pesa sobre la misma el efecto de cosa juzgada al que se refiere el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como acertadamente señala la sentencia recurrida no puede plantearse tampoco la prórroga del uso acordado ya que la prórroga solo se contempla en aquellos supuestos en los que la atribución del uso del domicilio familiar se realiza por el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges. Efectivamente, el artículo 233-20 apartado quinto del CCCat establece que 'la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4 (esto es, en aquellos casos en los que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda a uno de los cónyuges ante la falta de acuerdo de estos sobre dicho uso), debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron'. Por tanto la prórroga prevista en la ley solo podrá solicitarse y acordarse en aquellos casos en que no hubo acuerdo entre los cónyuges sobre el uso de la vivienda y este uso fue atribuido judicialmente.

Este no es el caso que nos ocupa, puesto que como se ha señalado fueron los cónyuges quienes convinieron atribuir a la esposa el uso del domicilio familiar y hacerlo por un plazo máximo de cuatro años.

Este fue el acuerdo suscrito y recogido por la sentencia de divorcio. No se trata de una atribución en defecto de acuerdo, sino de una atribución a uno de los cónyuges por ellos convenida. Por tanto no estamos en los supuestos de los apartados 3 y 4 del artículo 233-20 que permitiría la prórroga del uso.

Ni tampoco puede pretenderse la prórroga por una supuesta, que no probada, modificación de las circunstancias que concurrían en el momento de decretarse el divorcio. La medida relativa al uso del domicilio familiar por uno de los cónyuges es una medida de tipo dispositivo respecto a la cual las partes pueden transigir, renunciar, reclamar o no. Y es lo que los cónyuges hicieron. El ahora apelado renunció a disponer de la parte de la vivienda de la que es propietario durante cuatro años, y la parte apelante limitó a cuatro años el uso exclusivo de la vivienda, ejerciendo los dos el derecho legítimo que tenían a transigir sobre ello. Una vez finalizado el plazo en su día convenido deben asumir los dos litigantes dichos acuerdos. Finalizado por tanto el derecho de la Sra. Clemencia a usar el domicilio y a partir de este momento, como así acordaron en su día, podrán ejercer cualquiera de ellos la acción de división de la cosa común.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Clemencia representada por el Procurador Sr. Moratal contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 1/2.017, en el que ha sido parte apelada D. Ignacio representado por el Procurador Sra. Carreras, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :