Sentencia CIVIL Nº 1142/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 778/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº778/CL757/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1766/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1142/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1766/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera,
con la dirección del Letrado Doña Vanessa Aucejo Sancho; y, como parte apelada, la parte actora, Doña
Elisabeth , representada por el Procurador Don Fernando Vidal Ballenilla, con la dirección del Letrado Don
Francisco José Gómez Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1766/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA.

Elisabeth representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. VIDAL BALLENILLA, contra BANCO DE SANTANDER S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS, por abusivas, las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), la cláusula de vencimiento anticipado, (cláusula 6ª bis), la relativa la cláusula de intereses moratorios, (cláusula 6ª), la correspondiente a las comisiones de apertura, (cláusula 4ª.1), y posiciones deudoras, (cláusula 4ª.4), así como, nula por falta de transparencia, la correspondiente a la determinación del interés ordinario con base en el año comercial, (cláusula 3ª), que se introdujeron por la parte prestamista en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 04/11/2005. Cláusulas las mencionadas, que deberán ser excluidas del contrato y tenidas por no puestas. De igual forma, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada al recálculo del cuadro de amortización con exclusión de la remisión al cálculo de interés ordinario con base en el año comercial, con reintegro de las cantidades indebidamente abonadas o que se pudieran devengar hasta la definitiva supresión de la misma, y a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora, o persona que legítimamente la represente la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS, (532 euros), con los intereses pertinentes de conformidad al fundamento jurídico correspondiente de esta resolución.

Ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 778/CL757/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato, de la sexta reguladora del interés moratorio, sexta bis reguladora del vencimiento anticipado, de la cuarta numero cuatro reguladora de la comisión por posiciones deudoras vencidas, de la cuarta punto primero reguladora de la comisión de apertura de la tercera relativa a la determinación de los intereses ordinarios o remuneratorios en base al año comercial o de 360 días contenidas en la escritura pública de fecha 4 de noviembre de 2005. Solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora 'las cantidades dimanantes de los importes asumidos por mi representada en el pago de los gastos de constitución de hipoteca y a recalcular el préstamo y reintegradas las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la incorrecta aplicación de la formula de cálculo'.

Del mismo modo reclamaba los intereses legales de dicha cantidad desde el pago.

La Sentencia de instancia estimó la demanda declarando la nulidad de todas las cláusulas financieras impugnadas y condenando a la demandada 'al recálculo del cuadro de amortización con exclusión de la remisión al cálculo de interés ordinario con base al año comercial con reintegro de las cantidades indebidamente abonadas o que se pudieran devengar hasta la definitiva supresión de la misma'. Del mismo modo condenaba a la demandada al pago de la cantidad de 532.-€ que se desglosaba en las cantidades siguientes: 250.-€ por gastos de gestión; y 282.-€ por comisión de apertura. Las cantidades a las que condenaba a la parte demandada lo eran con los intereses legales desde el pago. Se imponen las costas de la instancia a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia del pronunciamiento de nulidad de la cláusula financiera cuarta punto primero reguladora de la comisión de apertura y de la tercera relativa a la determinación de los intereses ordinarios o remuneratorios en base al año comercial o de 360 días.

Del mismo modo impugnaba las consecuencias de la declaración de nulidad de ambas cláusulas consistentes en la condena al pago de la cantidad de 282.-€ y de la obligación impuesta a la demandada proceder 'al recálculo del cuadro de amortización con exclusión de la remisión al cálculo de interés ordinario con base al año comercial con reintegro de las cantidades indebidamente abonadas o que se pudieran devengar hasta la definitiva supresión de la misma'.También afirma no ser conforme a derecho la condena al pago de las costas realizado a su cliente de suerte que solicita la 'expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia'.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, relativa a la comisión de apertura, plantea la parte apelante la improcedente declaración de nulidad de la misma afirmando, en síntesis, que no incurre en vulneración de la normativa bancaria, que responde a una efectiva prestación de servicios, y que no es una condición general de la contratación sino que, junto al interés remuneratorio, forma parte del precio del contrato, lo que hace que sean elemento esencial del negocio, característica que justifica en sí misma la existencia de negociación con el prestatario, siendo así que en el caso las comisiones cumplen con los requisitos legales exigidos por la normativa sectorial aplicable, de transparencia, información y contenido, es decir, con lo previsto tanto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 como con lo establecido en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, con el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, con la Circular del Banco de España 5/2012, que reconoce expresamente la validez de la comisión de apertura cuando se cumplen determinadas condiciones y, finalmente, con la Ley 2/1998, reguladora la contratación con consumidores de préstamos hipotecarios, norma que dedica su art. 5.1 a regular las obligaciones de transparencia de precios. Además la normativa sectorial.

Es por ello que afirma dicha parte la comisión de apertura impugnada es válida y debe revocarse el pronunciamiento de la instancia.

En referencia a la comisión de apertura.

En la reciente sentencia dictada por el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 2982/2018 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta se establece:

TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia ...10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario...11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

A continuación el texto de la referida sentencia hace referencia a dicha normativa. En este sentido la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En efecto continúa diciendo la citada sentencia que. ... la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura...Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Tal y como se indica en la citada sentencia 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Por ese motivo no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo. Lo que es lo mismo para declarar la abusividad de la comisión de apertura no es necesario que halla probado o no que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Tampoco es necesario como indica el TRIBUNAL SUPREMO en su sentencia la prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Tal y como señala dicha sentencia la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Ahora bien tal y como señala la citada sentencia ' La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido.

En consecuencia procede revocar el pronunciamiento de nulidad por abusiva realizado por el juzgado de instancia y resolver que no ha lugar a condenar a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de 282.- € reclamada en dicho concepto. La entidad bancaria en ejercicio de su libertad de empresa fijo dicho importe sin que el juzgador pueda exigir prueba de la proporcionalidad del mismo con los servicios prestados ni de la existencia de los servicios prestados. El cliente fue conocedor tal y como exige el TRIBUNAL SUPREMO de la cantidad concreta que tenía que satisfacer en tal concepto, estando amparada la actuación de la entidad bancaria en la normativa vigente.



TERCERO.- El recurso de apelación impugna la declaración de nulidad de la cláusula financiera tercera, en lo relativo a la liquidación de los intereses ordinarios, que considera que el año tiene 360 días.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, en su Sentencia 304/2016, de 4 de noviembre de 2016, en el que ya veníamos a declarar que compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menédez Estébanez), que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio .

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no ' Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Por lo cual, se acogen plenamente las acertadas valoraciones de la sentencia de instancia, que hacemos nuestras, y que no han sido desvirtuadas en el recurso de apelación, que por ello debe ser desestimado

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia no se recurren expresamente por la parte demandada que se limita a indicar en el suplico se impongan al actor.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación sustancial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: Se declara valida la cláusula financiera cuarta punto primero reguladora de la comisión de apertura y contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes en la fecha 4 de noviembre de 2005.

Del mismo modo debemos absolver como absolvemos a la demandada del pago de la cantidad de 282.-€ reclamada por la parte actora en cumplimiento de dicha cláusula. .

Del mismo modo debemos declarar nula la cláusula financiera tercera relativa a la determinación de los intereses ordinarios o remuneratorios en base al año comercial o de 360 días contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 4 de noviembre de 2005. En consecuencia debemos condenar como condenamos a la demandada al recálculo del cuadro de amortización con exclusión de la remisión al cálculo de interés ordinario con base al año comercial con reintegro de las cantidades indebidamente abonadas o que se pudieran devengar hasta la definitiva supresión de la misma.

Se impone el pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-