Sentencia CIVIL Nº 1142/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 392/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000392/2020
M
SENTENCIA NÚM.: 1142/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RUA NAVARRO
En Valencia a séis de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 000392/2020,
dimanante de los autos de Juicio Verbal [VRB] - 000198/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL
Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ADICAE, representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña SARA GIL FURIO, y de otra, como apelados a CAIXABANK SA (COMO SUCESORA DE CAJA
DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS) representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA
SANCHIS MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ADICAE.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA en fecha 23-01-2020, contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la acción colectiva de cesación ejercitada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) representada por la Procuradora Dª. SARA GIL FURIÓ frente a la mercantil CAIXABANK SA como sucesora de CAJA DE AHORROS DE BURGOS representada por la Procuradora Dª. MARGARITA SANCHIS MENDOZA, debo declarar y declaro la nulidad, de la clausula 5ª que atribuye los gastos al prestatario contenida en los prestamos hipotecarios comercializados con consumidores por CAJA DE AHORROS DE BURGOS (actualmente CAIXABANK) con el tenor literal transcrito en el fundamento jurídico primero de esta resolución; y debo condenar y CONDENO a la demandada CAIXABANK SA como sucesora de CAJA DE AHORROS DE BURGOS a eliminar de los prestamos hipotecarios suscritos con consumidores la clausula declarada nula y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo; así como a publicar en el BORME y en un periódico de los de mayor circulación de la provincia de Valencia, parcialmente el fallo deesta sentencia (concretamente hasta este punto), rechazando el resto de petición deducidas en la demanda en su contra.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Una vez sea firme la presente sentencia se dirigirá mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ADICAE, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- El Juzgado de lo Mercantil número 4 de Valencia dictó sentencia en fecha de 23 de enero de 2020 en el que resolvía la acción colectiva planteada por la parte demandante. Declaró la nulidad de una cláusula de gastos que se contenía en ciertos contratos celebrados con la parte demandada y condenó a la demandada a eliminar de los préstamos hipotecarios suscritos con consumidores la cláusula declarada nula y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. Finalmente, ordenó que se librase mandamiento para la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación 2º).- Del fallo de la sentencia se evidenciaba que el juez a quo desestimaba la acción de reclamación de cantidad e indemnización de daños y perjuicios por ser inadmisible al considerar infringido el artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que desestimaba el resto de los pedimentos de la demanda. Y ello estaba fundado en que se había dictado auto en el que se había inadmitido a trámite las acciones de reclamación de cantidad e indemnización de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación.

La parte actora recurrió en apelación, alegando, en esencia, los siguientes motivos de recurso: 1º).- Invoca el artículo 53.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto prevé la posibilidad ejercitada en la demanda, de acciones restitutorias accesorias de cualquier acción de cesación en la que se pida la nulidad, siguiendo la vía procesal de la acción principal, que es la de cesación.

2º).- Considera que no se ha producido una infracción del artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque entiende que no es aplicable dado que el artículo 15.4 exceptúa la publicidad de la acción restitutoria y de indemnización de daños y perjuicios cuando se ejercita de forma accesoria a la principal de cesación.

3º).- Considera que sí que se permitió a los consumidores afectados conocer la acción colectiva instada por la demanda pues, en el otrosí quinto, se pedía que, en caso de que se considerase necesaria la publicidad, se publicase por el Letrado de la Administración de Justicia en medios de comunicación nacional. Con base en ello, solicita que, en caso de que la Sala considere necesaria dicha publicidad, decrete la nulidad del procedimiento y retrotraiga al momento de la admisión de la demanda para que tenga lugar esa difusión de la demanda.

4º).- Alegan la infracción del artículo 51 de la Constitución Española sobre la protección de los consumidores.

Lo concretan en manifestar que la publicidad y comunicación a que se refiere el artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se puede realizar antes de la presentación de la demanda pues resulta necesario comunicar la existencia de un procedimiento que, en tal caso, todavía no existiría. Por eso, abogan porque la admisión de la demanda hubiera de suspenderse para poder llevar a cabo dicha comunicación. Y, por eso, concluyen que no puede inadmitirse en los casos en que no es posible tal comunicación.

5º).- Señalan que la parte demandante subsanó dicho requisito de publicidad por medio de una serie de noticias y acciones de publicidad.

6º).- Las acciones de cesación y de restitución de cantidades son acumulables vía artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación e invoca varias sentencias en las que se han admitido. Señala que el problema del trámite por vía del juicio verbal no supone un obstáculo porque, si se acuerda la tramitación por juicio ordinario, no se produce una merma de las garantías para ninguna de las partes. Finalmente, invoca el artículo 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para poder determinar el alcance para cada consumidor afectado.

Valoración de la Sala.

El recurso debe ser desestimado. En efecto, como se ha expuesto, el objeto del recurso de apelación versa, en su integridad, en la decisión de la juez a quo de no admitir la acumulación de las acciones de reclamación de cantidad y de indemnización de daños y perjuicios. Ahora bien, ello lo hizo por medio de auto dictado en fecha de 16 de mayo de 2019. Dicho auto fue objeto de recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala en auto de fecha de 14 de febrero de 2020 en el rollo de apelación 1249/19 en el que se dieron todas las razones por las que se confirmaba la inadmisión de trámite de dichas acciones por lo que, en consecuencia, ya ha habido respuesta judicial al planteamiento de la recurrente.

En cualquier caso, las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación han sido objeto de pronunciamiento para un supuesto idéntico en el que se hacían exactamente las mismas alegaciones de recurso y con la única diferencia de que la acción se dirigía contra otra entidad bancaria en el auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2019 (rollo de apelación 1248/19): '

SEGUNDO.- Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

La situación examinada resulta peculiar, si bien hemos de partir de que la infracción del artículo 15,2 LEC , de concurrir, debe ser objeto de subsanación previa a la presentación de la demanda.

La demandante postula, en síntesis, una declaración de nulidad, de carácter general, de la cláusula de imposición de gastos a los prestatarios, o a los que se subrogan en un préstamo ya constituido, con las consiguientes consecuencias resarcitorias, y, tras interesar del Juzgado planteamiento de cuestión prejudicial al efecto, precisa, en el tercer otrosí, que no considera necesaria la publicidad o llamamiento de los perjudicados ni la comunicación al Ministerio Fiscal, porque el origen es una acción de cesación (lo que considera incurso en la situación del artículo 15,4 LEC ) y que, subsidiariamente, la norma aplicable sería la del apartado primero de dicho precepto, que comportaría la publicación de la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia, en medios de comunicación en el ámbito territorial en que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses, siendo parte el Ministerio Fiscal cuando el interés social lo justifique, y remitiéndose el demandante, hoy recurrente, en todo caso, 'al prudente criterio judicial'.

Por tanto, es obvio, en modo alguno se refería al precepto cuya infracción considera concurrente el juzgador, ni es aceptable para eludir su procedencia la difusa referencia por parte del recurrente a un exceso en la exigencia de requisitos formales, a la notificación en términos razonables, o a la inviabilidad de considerar tal omisión como determinante de la admisibilidad de la demanda (en parte) cuando precisamente en esta se partía de que dicha norma no era aplicable (de ahí la referencia al artículo 15,4 LEC ) o, en otro caso, a que la publicidad debería efectuarse en forma ponderada por el propio Letrado de la administración de Justicia.

Hay, por tanto, una modificación de planteamiento del hoy recurrente que podría bastar para repeler el recurso en los términos en que ahora se plantea.

A lo anterior cabe añadir una argumentación de carácter práctico, por cuanto: a) No existe un soporte común de las reclamaciones individuales acumuladas (ya determinadas) en este caso, ni desde el punto de vista territorial, ni desde el punto de vista del contrato subyacente. No en todos los casos cabe atribuir un resarcimiento uniforme y debe valorarse la documentación concretamente aportada.

b) La LO 7/2015 de 21 de julio ha alterado la competencia objetiva para conocer de acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación, que ahora compete a los juzgados de primera instancia, que no a los mercantiles, aunque estos mantengan la competencia para las acciones colectivas del 86 ter 2 d) y además, en las acciones individuales, lo es de carácter exclusivo y excluyente al Juzgado de Primera Instancia 25 (y bis) sucesivamente prorrogada y actualmente determinada por acuerdo de la Comisión permanente del CGPJ de 19 de diciembre de 2018, publicado en BOE DE 27-12-18 y en vigor hasta 31-12- 19. Ello ha determinado la proliferación de reclamaciones individuales en la misma materia que se plantea, e, incluso, de distintas resoluciones del Tribunal Supremo, de modo que ni la conducta, ni las consecuencias precisan de la prosecución conjunta de los litigios, ni justifica la celeridad del planteamiento, atendido que nos encontramos ante contratos suscritos con gran antelación a la presentación de la demanda. Por tanto, consideramos que el colectivo era determinable a priori y el incumplimiento del precepto indicado debe entenderse producido.

c) Finalmente, se invoca en la demanda el artículo 53 del TRLGDCU en redacción dada por Ley 3/2014 de 27 de marzo que añadió un nuevo párrafo al final precepto en los siguientes términos: (...) 'A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal.

Serán acumulables a cualquier acción de cesación interpuesta por asociaciones de consumidores y usuarios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.' 1Sin embargo, la disposición transitoria única acota temporalmente la aplicación de la norma, de forma que las disposiciones de dicha Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, que no es el caso de ninguno de los aportados.

Podría argumentarse que la norma en cuestión es netamente procesal, pero afecta, sin duda, al ejercicio de una acción inexistente -en cuanto no acumulable - al tiempo de celebración del contrato. Además, tales reclamaciones están siendo ejercitadas de forma individual, porque no nos encontramos ante intereses generales o difusos, y, precisamente por tal razón, consideramos que el planteamiento de la acumulación, en la forma efectuada en la demanda, no resulta aceptable ni se ajustaba a los requisitos legalmente exigibles, de modo que la resolución recurrida ha de ser mantenida en sus términos, sin perjuicio de las reclamaciones individuales que pudieran en su caso plantearse en la forma y órgano procedente.' Poco o nada más cabe añadir a lo que ya se dijo en aquel auto pues el supuesto de hecho es idéntico.

Únicamente, cabría apuntar que no se trata de discutir si la acción de cesación y las acciones de restitución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios son acumulables. Tal afirmación jurídica ni lo niega la sentencia de la instancia ni el auto de esta Sala de referencia. Lo que se trata es de comprobar si se han cumplido con los requisitos de publicidad que son exigibles para las acciones de restitución y de indemnización en un supuesto en que los consumidores afectados están identificados o son identificables como es el caso.

En el caso de que este requisito no esté cumplido, no es que no se podrá la acumulación, es que no se podrá tal acumulación porque no se podrán admitir a trámite. Y es indiferente, para la resolución, si el requisito se debe cumplir antes de la presentación de la demanda o una vez presentada y suspendida. El caso es que el requisito no está cumplido. Y lo que es evidente es que no se puede dar por cumplido por unas aparentes publicidades en una web y en unos diarios pues tal forma no supone un cumplimiento del mandato legal establecido.

No es admisible, tampoco, señalar que no es posible la identificación de los consumidores afectados pues son fácilmente identificables pues lo serán todos los prestatarios unidos contractualmente con la entidad demandada en cuyos contratos se haya establecido la cláusula en cuestión. La problemática de cómo conocer estos datos queda fuera del objeto de este recurso, sin perjuicio de que la parte podía haber hecho uso de los recursos legales existentes para la comprobación de estos datos pues, como se ha dicho, se trata de un supuesto en el que los consumidores están identificados o son identificables.

Por último, es indiferente para resolver el recurso si es o no posible ventilar por el juicio ordinario aquellas acciones para las que la ley prevé el juicio verbal. Y ello, porque la razón de que el legislador haya querido que se tramite por vía del juicio verbal la acción colectiva de cesación es la protección rápida y eficaz de los consumidores a través de un procedimiento que es más ágil y flexible que el ordinario.



TERCERO.- Costas. En cuanto al recurso de apelación procede la imposición de las costas a la parte recurrente habida cuenta la desestimación del mismo conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra Gil Furió en nombre y representación de ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España) contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2020 del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Valencia en su juicio verbal 198/19 que CONFIRMAMOS en su integridad.

Condenamos en las costas del presente recurso a la parte recurrente con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.