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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1143/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2073/2021 de 22 de Julio de 2021
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Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: NAZARA LACAMBRA, IZASKUN
Nº de sentencia: 1143/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101004
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1305
Núm. Roj: SAP SS 1305:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/005428
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0005428
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 701/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO GARCIA MALDONADO
Recurrido/a / Errekurritua: Ovidio
Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a/ Abokatua: Ovidio
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 701/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO GARCIA MALDONADO, contra D. Ovidio, apelado - demandante, representado por el procurador D. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el letrado D. Ovidio; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de noviembre de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
El 30 de octubre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Tomás Salvador Palacios, actuando en representación de D. Ovidio, y bajo la dirección letrada de D. Ovidio; y, frente a 'BANCO SANTANDER, S. A.', representado por el Procurador D. Iñigo Navajas sustituido por la Procuradora Dña. Alejandra González, y defendido por 'MAZARS TAX & LEGAL SLP' a través de la Letrada Dña. Aurora Nuño Fernández sustituida por el Letrado D. Julen Andiano Zazpe; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación; y, en atención a lo; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, debo
DECLARAR y DECLARO la nulidad de las cláusulas QUINTA relativa a los gastos de la escritura pública de constitución préstamo hipotecario otorgada el día 26 de julio de 2000 (doc. 1 demanda) y la escritura pública de CANCELACIÓN de la misma, otorgada el día 18 de junio de 2004 (doc. 2); además, la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario otorgada el día 9 de junio de 2009 (doc. 3) y la escritura pública de CANCELACIÓN de la misma, otorgada el día 11 de noviembre de 2009 (doc. 5); y, la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario otorgada el día 30 de agosto de 2012 (doc. 6) y la escritura pública de CANCELACIÓN de la misma, otorgada el día 28 de febrero de 2018 (doc. 7).
CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, a eliminarlas y tenerlas por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de las cláusulas de las escritura públicas litigiosas.
CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar al actor las siguientes cantidades:
De la escritura pública de constitución préstamo hipotecario otorgada el día 26 de julio de 2000 (doc. 1 demanda): la cláusula QUINTA, el 100% de los gastos registrales, y el 50% de los gastos de notaría, gestoría; excluyéndose los impuestos; y de la escritura pública de CANCELACIÓN de la misma, otorgada el día 18 de junio de 2004 (doc. 2): el 100% de los gastos derivados del Registro de la Propiedad y el 50% de los gastos de notaría.
De la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario otorgada el día 9 de junio de 2009 (doc. 3): el 100% de los gastos registrales, y el 50% gastos de notaría, gestoría y de tasación; y de la escritura pública de CANCELACIÓN de la misma, otorgada el día 11 de noviembre de 2009 (doc. 5): el 50% de los gastos de notaría y el 100% de los derivados del Registro de la Propiedad.
De la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario otorgada el día 30 de agosto de 2012 (doc. 6): el 100% de los gastos registrales, y el 50% de los gastos de notaría, gestoría y de tasación; y de la escritura pública de CANCELACIÓN de la misma, otorgada el día 28 de febrero de 2018 (doc. 7): el 50% de los gastos de notaría y el 100% de los derivados del Registro de la Propiedad.
Y, a todas las referidas cantidades, además, los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de julio de 2021.
TERCERO.-
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Iltma Sra Magistrada Dña IZASKUN NAZARA LACAMBRA.
Fundamentos
I.- Formula recurso de apelación la representación procesal de Banco Santander S.A., frente a la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia.
II.- Solicita mediante el recurso planteado el dictado de nueva resolución que estime el presente recurso, revoque la Sentencia recurrida y condene a la parte apelada al pago de las costas procesales de ambas instancias.
III.- Basa su recurso en alegar su disconformidad con:
1.- Prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios.
2.- El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.
3.- Declaración de nulidad sobre una cláusula contenida en un préstamo cancelado.
4.- Improcedencia de la restitución de los gastos derivados de la escritura de cancelación.
5.- Incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas por el prestatario en concepto de gastos de tasación como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta.
6.- Incorrecta condena en costas. La estimación debería ser parcial.
IV.- Dado traslado a la representación procesal de D. Ovidio, formula oposición al mismo, formula alegaciones, interesando la confirmación en su totalidad de la Sentencia recurrida y la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, todo ello con expresa imposición de costas a la apelante en ambas alzadas.
Siendo estas las pretensiones de las partes en el presente recurso, se constituyen como cuestiones objeto de recurso que deben ser resueltas en la presente sentencia las siguientes:
1) Prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios.
2) El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.
3) Declaración de nulidad sobre una cláusula contenida en un préstamo cancelado.
4) Improcedencia de la restitución de los gastos derivados de la escritura de cancelación, y la incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas por el prestatario en concepto de gastos de tasación como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta.
5) Costas de primera instancia
6) Costas del recurso
Prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios.
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''
Igualmente lo debe ser en cuanto a la reclamación dineraria aparejada. El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC).
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13. (...) Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'
Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a esta Sentencia de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964CC, la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, lo cierto es que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969CC, luego es evidente que la reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964CC.
Retraso desleal en el ejercicio de acciones.
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''
Igualmente lo debe ser en cuanto a la reclamación dineraria aparejada. El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC).
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13. (...) Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'
Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a esta Sentencia de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964CC,(o de 15 años, según el mismo artículo en su redacción anterior), la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, lo cierto es que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969CC, luego es evidente que la reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964CC.
Declaración de nulidad sobre una cláusula contenida en un préstamo cancelado.
Plantea la recurrente como motivo de apelación, lo que entiende como resolución incorrecta de la Sentencia, al entrar a valorar la legalidad o validez de la cláusula impugnada, cuando nos encontramos ante un préstamo cancelado, que ya no produce efectos entre las partes dado su vencimiento, negando el interés legítimo que afirma tener la parte actora para reclamar en estos momentos, sobre la nulidad de un contrato o parte del mismo, que ya agotó todos sus efectos y que se encuentra actualmente extinguido.
El motivo de impugnación debe ser desestimado. De esta forma y en relación a un caso similar lo establece la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2019 que indica que ' No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.'
Por lo que es claro el interés concurrente en el demandante, derivado de los efectos económicos anudados a la previa declaración de nulidad de la cláusula que los impuso, interés que se mantiene vigente y que requiere para su satisfacción de la previa declaración de nulidad de la que derivan, con independencia de si dicha cláusula se encuentra o no vigente en el momento presente. En consecuencia, procede la desestimación del motivo de impugnación expuesto.
Improcedencia de la restitución de los gastos derivados de la escritura de cancelación e incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas por el prestatario en concepto de gastos de tasación como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta.
Para la resolución del presente motivo del recurso, debe partirse del contenido de la sentencia de instancia, que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula gastos, obrante en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre partes. No constituye objeto del recurso dicha declaración de nulidad, ya que no es expresamente impugnado dicho pronunciamiento, conformándose, por tanto, la parte demandada, con la misma, pero si discrepa de los efectos derivados de la nulidad, al entender por lo expuesto en el recurso, que no procede la restitución de cantidad alguna por su parte, se entiende que, por ninguna partida, con independencia de la declaración de nulidad de la cláusula. Parece deducirse de la lectura del recurso, que basa su argumentación actual la apelante, en su disconformidad con la Jurisprudencia del TS de 23 de enero de 2019, en cuanto fija la doctrina sobre el reparto de gastos hipotecarios, no estando conforme la recurrente, con dicha resolución, al entender que los gastos de notaría, registro y gestoría, procede abonarlos al prestatario, así como en cuanto a los gastos de tasación, que no son referidos en dichas Sentencias, a la ausencia de normativa que imponga el pago de dicho gasto, considerando por su parte interesado en el mismo, al prestatario, por lo que entiende procedente el pago por éste.
En cuanto a la disconformidad de la recurrente, con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, escasa consideración puede realizar esta Audiencia, ajena a las discrepancias que pueda mantener la recurrente con el Alto Tribunal, limitándose por nuestra parte, al igual que hace la Sentencia de Instancia, a aplicar dicha Jurisprudencia, dado su carácter vinculante. Sin perjuicio que en el momento actual deba ser interpretada a la luz de la nueva jurisprudencia existente en la materia.
Excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, resulta de aplicación la STJUE de 16 Jul. 2020, C-224/2019, que en relación a los gastos que pueden ser reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva, establece en su apartado 55, que el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula, salvo que existan disposiciones de derecho nacional que resulten de aplicación en defecto de dicha cláusula, y que éstas impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de estos gastos. Concretamente establece este apartado: 'Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'
Por tanto, debe considerarse contrario a la Directiva 93/13, en sus artículos 6 y 7, la negación al consumidor del abono de cualquier cantidad que haya satisfecho como consecuencia de la cláusula gastos declarada nula, a no ser que exista normativa interna, aplicable en defecto de dicha cláusula que le atribuya el pago de dichos gastos, en cuyo caso resulta de aplicación, como indica el Apartado 54 de la STJUE; '... el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
La regulación de esta cuestión quedó establecida, inicialmente por STS de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto como debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes. Pero debe revisarse esta Jurisprudencia en atención a la STJUE de 16 de julio de 2020 citada, así como la propia STS de 24 de julio de 2020, que establece, en algunos aspectos, las consecuencias de la nulidad en aplicación ya de la Jurisprudencia europea referida.
De manera, que en aplicación conjunta de todas ellas, se pueden establecer las siguientes consecuencias, según cada tipo de gastos:
1) En relación al IAJD: Según establecía la STS de 23 de enero de 2019 (43/19): 'La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos:
«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».'
Estas consideraciones, son recogidas y reafirmadas por las conclusiones de la STS de 24 de julio de 2020, que ratifica, con posterioridad a la STJUE de 16 de julio de 2020, la doctrina ya establecida por el TS, indicando que: ' Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto obligado al pago de este tributo era el prestatario.'
2) En relación a los gastos notariales, por constitución, modificación y cancelación de hipoteca quedó establecido ya el reparto de gastos por mitad, con exclusión de la cancelación según la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019. Lo que es confirmado por la nueva Jurisprudencia de 24 de julio de 2020, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, a la que debe someterse este órgano, en su interpretación del concepto de interesado al indicar:' Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- , como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento». El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento, novación o modificación de la escritura de préstamo hipotecario deben repartirse por mitad, siendo a cargo del prestatario los gastos por cancelación de la hipoteca.
3) En relación a los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, nuevamente resulta de aplicación lo concluido en la STS de 24 de julio de 2020, al respecto al indicar:' Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos: «desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario».'
De acuerdo con dicha normativa nacional, la obligación de abono de estos gastos es a cargo del prestamista y no existiendo norma de imposición al prestatario, procede su reintegro por la entidad bancaria, en el caso que sea declarada nula la cláusula que se lo imponía.
4) En relación a los gastos de gestoría, ninguna mención contiene al respecto la STS de 24 de julio de 2020. La STS 43/19 de 23 de enero de 2019, establecía una clara conclusión al respecto: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario.'
Si bien posteriormente ésta sentencia acudía a la valoración del concepto de interesado en la gestión, partiendo de la no obligatoriedad de la intervención del gestor, pero concluyendo que en caso de utilización del gestor profesional su actuación había sido en interés de ambas partes, por lo que ambos resultaban obligados al pago de su coste por resultar los dos beneficiados de su actuación, sin embargo, esta conclusión no puede seguir manteniéndose bajo el amparo de la STJUE de 16 de julio de 2020, que acude al criterio de normativa nacional que resulte de aplicación expresa en defecto de la cláusula nula, para la imposición de gasto y no al concepto de interesado. Si bien, en el caso de los gastos de notaría y registro, existe legislación nacional que determina quien resulta obligado al pago, interesado, siendo posteriormente el TS el que delimita o determina este concepto de interesado en el caso de la notaría, no ocurre lo mismo en el caso de los gastos de gestoría, que como ya se ha indicado no existe normativa alguna que establezca quien resulta obligado a su pago, por lo que no concurre el requisito exigido por la STJUE para poder negar al consumidor el pago de alguna de las cantidades abonadas por la cláusula nula.
Careciendo de normativa nacional de imposición de este tipo de gasto a una u otra parte, queda sin efecto la valoración realizada por la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019, que precisa de una previa norma que establezca a quien corresponde satisfacer este gasto, por lo que resulta de aplicación el Apartado 55 de la STJUE de 16 de julio de 2020, a sensu contrario, por lo que a falta de norma nacional que imponga este gasto al consumidor, no puede negarse al mismo la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, por lo que procede la restitución íntegra al mismo de los gastos de gestoría por parte de la entidad, como consecuencia de la nulidad declarada.
5) En relación a los gastos de tasación, no son mencionados en las Sentencias referidas, tanto del año 2019, como del año 2020, pero resulta de aplicación los mismos argumentos expuestos en el número anterior, que se dan en este caso por reproducidos. No existe normativa nacional que determine a quien corresponde el pago de esta cantidad, por lo que en ausencia de ella y en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, procede la restitución íntegra al consumidor por parte del banco, de las cantidades abonadas en este concepto como consecuencia de la nulidad declarada.
Por tanto, según lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, procedería la restitución integra del gasto de registro, gestoría y tasación y la mitad de los de notaría. No obstante, como es lógico, la Sentencia recurrida, anterior a la Jurisprudencia del TJUE citada, impone el pago de alguna partida por mitad, gestoría y tasación, en aplicación de la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019 y de esta Audiencia Provincial, vigente en el momento de publicación de la resolución. Criterio que debe considerarse como correcto y que no puede ser modificado en segunda instancia, al no haber sido objeto de recurso, precisamente la no restitución del gasto íntegro por la parte demandante, que se ha opuesto al recurso, pero sin impugnar este extremo de la sentencia. Quedando, por tanto, limitado como objeto de recurso y en lo no coincidente con la sentencia recurrida, por el propio recurso, no pudiendo extenderse los efectos de la nulidad, por aplicación de la reformatio in peius, más allá de los términos del recurso planteado por la única recurrente y siendo correcto la imposición de este gasto en todo caso, procede mantener la resolución de instancia en base a lo expuesto, desestimando el presente recurso.
Costas de primera instancia
La presente cuestión ha sido resuelta ya en anteriores Sentencias de esta misma Audiencia. Partiendo, que nos encontramos ante el ejercicio de una única acción de nulidad (en el caso de la cláusula gastos), la misma ha sido estimada declarando la nulidad de dicha cláusula, en relación con la cual, el resarcimiento económico de los gastos, no deriva de otra acción ejercida de restitución, sino que son consecuencia inherente y propia de la acción de nulidad estimada. Ante esta situación, debe concluirse, en base a la Jurisprudencia que se indica, que la estimación de la acción de nulidad sobre la cláusula gastos, con independencia de la coincidencia de sus consecuencias económicas, respecto de lo solicitado en la demanda en relación a lo concedido en la Sentencia, llevará como consecuencia la consideración de entender la demanda estimada, al menos de forma sustancial, y por tanto la aplicación del artículo 394.1LEC, que debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandada, tal y como ha realizado oportunamente la Sentencia de Instancia.
De esta forma, queda ya establecido por esta Audiencia en Sentencia 533/18 de 26 de octubre de 2018, donde establece un cambio de criterio al respecto que se mantiene desde entonces, al indicar: '(...) siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había que conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es también lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma. En efecto esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse como una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo expuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'
Conclusión que se reitera, en las Sentencias dictadas desde entonces, por todas ellas, SAP Guipúzcoa 132/19 de 28 de enero de 2019; ' Finalmente en relación a las costas suele acudirse al sin fin de sentencias con diverso resultado para poder hablar de la existencia de dudas, y amén de ser este Tribunal el único con jurisdicción en toda la provincia, con lo que habría que tener en cuenta su opinión o postura y no la de otras audiencias o juzgados, no cabe olvidar, que la nulidad de concretas cláusulas constituye la pretensión fundamental, siendo el posterior abono una mera consecuencia y de ahí que apreciando lo primero se entienda estimada sustancialmente la demanda y proceda en consecuencia la imposición de costas, en la primera instancia.'
Apela el recurso a la existencia de dudas de hecho y de derecho sobre la cuestión, que justifican la no imposición de costas, conforme al artículo 394.1LEC. El motivo debe decaer. Indica la STS 472/2020de 17 de septiembre, rec 5170/2018 sobre los pronunciamientos sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, con apreciación de dudas de hecho o de derecho, que, ' si en virtud de la excepción de la regla del vencimiento por la existencia de dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva', por lo que el consumidor no quedaría indemne y se produciría un efecto disuasorio inverso, no haciéndolo respecto a los bancos, para la no utilización de dichas cláusulas, y si para los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas, como ya estableció el Alto Tribunal en STS 419/17 de julio, por lo que concluye contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, aquel pronunciamiento, en que el consumidor pese a ver estimada la demanda, cargue con parte de las costas devengadas en Primera Instancia, al aplicar la excepción del principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, por la existencia de dudas de hecho o de derecho que pretende el recurso.
El criterio indicado, debe entenderse además coincidente, con el fijado por el TJUE, que determina que es indiferente en cuanto a la imposición de costas, la estimación o no de todos los efectos restitutivos solicitados en la demanda, al vetar esta posibilidad por ser contraria al Derecho de la Unión la STJUE de 16 de julio de 2020, en su apartado 99 que establece: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
De modo que es procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC que se realiza en la instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.
Costas del recurso
De conformidad con el artículo 398LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.
La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A. frente a la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, cuyo contenido confirmamos en su integridad, con imposición a la apelante de las costas de la instancia.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.