Sentencia CIVIL Nº 1144/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1880/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.151.00.2-2016/0001092
Recurso de Apelación 1880/2018
Autos : 514/16
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante/demandante: DON Luis Pablo
Procurador: DON FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA
Demandada/Apelada: DOÑA Salome
Procuradora: DOÑA MARÍA GEMMA PIRIZ CHACON
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
En Madrid, a 30 de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 514/16, ante el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, Don Luis Pablo , representado por el Procurador Don Fernando María García Sevilla
y asistido por Letrado .
De otra como apelada Doña Salome , representada por la Procuradora Doña María Gemma Piriz Chacón y
asistida por Letrado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2018 por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por don Luis Pablo contra doña Salome , y, en consecuencia: 1º DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO contraído entre don Luis Pablo y doña Salome .

Declarada la firmeza de esta sentencia de divorcio, comuníquese al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio. A tal fin, expídase el oportuno mandamiento.

2º ESTABLECER COMO MEDIDAS DEFINITIVAS DEL DIVORCIO las siguientes: - Pensión dealimentos de los hijos Aurelia y Conrado . Se mantienen las pactadas por las partes en el convenio regulador suscrito en Madrid el 13 de noviembre de 2001 y aprobadas por sentencia de fecha 9 de enero de 2.002 dictada por este juzgado en el procedimiento nº 248/201 sobre separación de mutuo acuerdo, debidamente actualizadas conforme a lo pactado en el precitado convenio.

- Gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios de los hijos se pagarán al 50 % por ambos progenitores.

Se consideran gastos extraordinarios aquellos que deben afrontarse con carácter excepcional, que se salen de lo natural y común, que ni son previsibles ni periódicos. En concreto lo son: los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social ni por el seguro médico privado si lo hubiera (prótesis, ortodoncias, endodoncias, gafas, lentillas).

- Uso de la vivienda familiar. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 ' sita en DIRECCION001 (Madrid) a doña Salome hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar. Se pagarán al 50 % por ambos progenitores.

- Pago de la tasa de basuras que grava la vivienda familiar. Se pagará por doña Salome como usuaria de la vivienda.

3º DECLARAR DISUELTO EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.

4º NO CONDENAR AL PAGO DE LAS COSTAS a ninguna de las partes de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al ministerio fiscal.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Pablo y se presentó escrito de oposición por la representación legal de Doña Salome y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 28 de noviembre de los corrientes .



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estime la demanda en lo relativo a la vivienda y los alimentos de la hija e hijo y se alega entre otras razones que el interesado tiene su domicilio en Portugal , viniendo los fines de semana a España y recuerda que la hija cuenta con 25 años de edad y el otro hijo tiene más de 22 y añade que ambos perciben más o menos lo mismo por jubilación.

Refiere que abona una pensión de 796 euros por cada hijo y recuerda que cuando se pacta el convenio regulador el recurrente está activo laboralmente siendo comandante Piloteo de DIRECCION005 y la ahora recurrida era azafata fijándose entonces 100.000 pts. para cada hijo . Cifra la pensión de jubilación en 2052,54 euros y añade que la hija se encontraba trabajando en EE UU para DIRECCION006 y señala la desidia del hijo en sus estudi os . Respecto de la vivienda sostiene en la vista oral que ya se encuentra en trámite el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial a la espera del nombramiento de perito .

Por su parte doña Salome pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el apelante está en una situación de prejubilación y añade que el interesado percibe unos 5600 euros al mes contando con planes de pensiones y percibiendo 1400 euros adicionales por residir en Portugal . Explica que en el presente año ha comprado una vivienda en DIRECCION002 y una vivienda en Portugal en concreto en Estoril - inversión de 600.000 euros- abonando las viviendas en efectivo y reseña que es propietario de 3 viviendas, una en Santa Cruz de Tenerife que tiene alquilada, otra en DIRECCION002 y otra en DIRECCION003 , teniendo dos coches y una motocicleta y una embarcación neumática.

Señala que son gastos prescindibles como los viajes al mes a Madrid o Asturias y significa que los gastos que tiene los tenía con anterioridad . Añade que Aurelia sigue formándose y estudiando , finalizando sus estudios en el próximo año en junio - fechado el escrito en 5 de noviembre de 2018- habiéndose estado formando fuera de España el curso anterior . Señala que el recurrente tiene varias casas en la CAM y pretende el uso de la vivienda perjudicando - dice - a sus hijos que no son independientes económicamente . Aclara que la madre está prejubilada y no percibe unos 2450 euros al mes pues no cuenta con bonos e incentivos - señala- y añade que ha abonado con la herencia privativa reformas y gastos que no reclamó , concluyendo que Conrado va a comenzar sus estudios universitarios y la hija Aurelia está formándose . y abonando más de 798 euros al mes sufragados por la madre al igual que los gastos de Conrado de la Universidad.

Destaca que la hija sigue viviendo con su madre .



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de medidas respecto del uso de la vivienda y de la pensión de alimentos de los hijos comunes de 26 y 23 años de edad como nacidos el NUM001 de 1993 y NUM002 de 1996.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 9 de enero de 2002 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes y que fijó una pensión alimenticia de 200.000 pts.mensuales para los 2 hijos.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos más de 17 años desde aquel entonces, por cuanto la hija común es ya mayor de edad y según consta en el primer informe de vida laboral elaborado por la TGSS está incorporada al mercado laboral con un período de cotización de 2 años, 2 meses y 15 días debiendo significar las condiciones de precariedad e inestabilidad que caracterizan al actual mercado de trabajo.

Y así se reseña que en la empresa DIRECCION005 está dada de alta desde el 23 de abril de 2018 , figurando con anterioridad otros 19 día de alta, y en la empresa DIRECCION004 274 días y un período previo en la misma entidad de 182 días. Se registran también 6 días de alta en Registro Prestaciones Informáticas y 3 días en doble DIRECCION008 , donde también figuran varios días , así como en Escuelas Estu. Sup DIRECCION007 , DIRECCION008 y la primera incursión en el mundo laboral en la Entidad Urbanísticas de los DIRECCION009 que se remonta a junio de 2013.

Y en la última consulta realizada en octubre de este año ya aparece la totalidad de su período de cotización de 3 años , 1 mes y 3 días en cuanto permanece en la empresa DIRECCION005 desde 23 de abril de 2018.

La empresa DIRECCION005 , por su parte, participa a este Tribunal que Aurelia con categoría profesional del Grupo Superior de Gestores y Técnicos GSGT 4 C1 90% ingresó en la compañía el 23 de abril de 2018 con un contrato eventual cuya finalización es el 22 de abril de 2019 y se añade que desde ese período hasta diciembre , 31, de 2108 percibió un salario bruto de 14750,93 euros y 1053 euros ingresados en tarjeta para comida. El contrato que se adjunta reseña la naturaleza de ser en prácticas, figurando en el mismo su domicilio no en la vivienda familiar sino en la CALLE001 NUM003 .

Tales condiciones sin duda ( domicilio de Aurelia fuera del hogar familiar y, fundamentalmente , actividad laboral continuada desde abril de 2018 en la misma empresa dado que el contrato eventual finalizó en abril de 2019 y permanece dada de alta con posterioridad , en octubre de 2019 cuando se hace la segunda consulta al TGSS) determinan un cambio sustancial de las condiciones y circunstancias existentes al momento de la suscripción del convenio regulador por lo que procede revocar la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que procede extinguir la pensión de alimentos de la hija común Aurelia , medida que cobrará vigencia desde la fecha de la presente resolución en virtud de la doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo que resuelve la irretroactividad de las medidas cuando de modificación de pensiones se trata y ello sin perjuicio de los efectos que correspondan en caso de reclamación .

Se estima en este sentido en parte el recurso planteado.

TERCER0.- Respecto del hijo mayor de edad hay que significar que consta en los autos que se matriculó en el Colegio Universitario DIRECCION010 adscrita a la Universidad DIRECCION011 de Madrid en el Primer Curso de Grado de Psicología en el curso 2017 /2018 abonándose por ello una cuota anual de 5870 euros siendo así que en la vista oral se manifiesta por el Sr. Letrado de la parte apelada que Conrado inicia aprendizaje en el sector de la interpretación.

No se prueba en las actuaciones que el hijo común , tal y como se razona en la sentencia apelada, que los eventuales malos resultados académicos de Conrado tengan su origen en una mala actuación como estudiante, debiendo tener presente que es un hecho evidente la desorientación o incertidumbre vocacional con que la mayoría de los jóvenes concluyen sus estudios secundarios por desconocimiento de la oferta universitaria, su falta de información completa sobre diferentes opciones, lo que provoca un número considerable de abandonos o deserciones.

Dicho lo cual es pertinente en este momento la confirmación de la sentencia por cuanto no ha quedado acreditado el cambio sustancial de circunstancias del obligado al pago quien percibe una pensión líquida de 2052,54 euros no teniendo la variable comparativa de los recursos del año 2002 a fin de determinar la existencia de la reclamada modificación.

De esta forma como quiera que el nivel o status económico del padre - 3 viviendas , coches , embarcación - sin duda permite el cumplimiento de la obligación establecida es lo procedente confirmar la sentencia recurrida , máxima cuando se acuerda en este acto la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, y ello sin perjuicio de las acciones que correspondan caso de cambiar las circunstancias que ahora se examinan.



CUARTO.- En lo relativo al uso de la vivienda hay que recordar en este sentido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y significando en todo caso como indicó el Sr. Letrado de la parte apelante que se encuentra en curso el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial.

Dice al respecto la STS 20 de junio de 2017 que : La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se ?je, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ). De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justi? quen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente ?jado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se ?je, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se re?ere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo inde?nido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacri?cio del puro interés material de uno de los cónyuges en bene?cio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se re?ere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ). Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de doce de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero , que con?rman la atribución de un uso temporal).



CUARTO.- Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda familiar y la sala, en funciones de instancia, declara que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Julián en el punto de establecer una limitación temporal al uso de la vivienda. La ponderación de las circunstancias concurrentes permiten concluir que la solicitud de que se limite temporalmente el derecho de uso atribuido a D.ª Carla hasta la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales es coherente con la interpretación del párrafo tercero del art. 96 CC mantenida por la sala primera del Tribunal Supremo. En el caso, el hijo, nacido el NUM001 de 1990, alcanzó la mayoría en NUM001 de 2008 y, durante este tiempo, la madre y el hijo han continuado disfrutando del uso de la vivienda familiar. Puesto que la demandada recurrida cobra una pensión compensatoria y la venta de la vivienda familiar, de carácter ganancial, reportará un ingreso para ambos cónyuges, cabe concluir que la demandada recurrida podrá acceder a una vivienda en condiciones dignas..'.

Como quiera que ambos interesados cuentan con ingresos similares - la recurrida sostiene en el propio escrito de oposición que se le abonan 2450 euros una vez descontados los importes de la cantidad de 3448,07 euros, por más que el interesado cuente con una superior posición económica - y la demanda plantea un uso alterno por años comenzando por doña Salome así se acordará a contar desde la presente resolución y ello sin perjuicio obviamente de los efectos que produzca la liquidación ya tramitada.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Luis Pablo contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018, por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 514/16, entre dicho litigante y Doña Salome , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede extinguir la pensión de alimentos de la hija común Aurelia , medida que cobrará vigencia desde la fecha de la presente resolución .

Se acuerda un uso alterno de la vivienda por años comenzando por doña Salome a contar desde la presente resolución y ello sin perjuicio obviamente de los efectos que produzca la liquidación ya en trámite.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1880-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe