Sentencia CIVIL Nº 1145/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 344/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220160308006
Recurso de apelación 344/2018 -B1
Materia: Nulidad matrimonio.1-4-5 art.73 CC
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona
Procedimiento de origen:Nulidad matrimonial 67/2016
Parte recurrente/Solicitante: Laura
Procurador/a: OSCAR BERBEGAL AÑON
Abogado/a: CRISTINA PASCUAL ZAPORTA
Parte recurrida: Jesús Carlos
Procurador/a: SERGIO RUBIO CARRERA
Abogado/a: ANABEL VILLALBA TORREJON
SENTENCIA Nº 1145/2018
Magistrados:
Doña Mª Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Mª Isabel Tomás García
Barcelona, 13 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de abril de 2018 se han recibido los autos de Nulidad matrimonial 67/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a OSCAR BERBEGAL AÑON, en nombre y representación de Laura contra la Sentencia de fecha 09/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a SERGIO RUBIO CARRERA, en nombre y representación de Jesús Carlos .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo la demanda de nulidad interpuesta por Laura contra Jesús Carlos , y la condeno a la mitad del pago de las costas procesales causadas.

Estimo la demanda de Laura contra Jesús Carlos y debo decretar el divorcio de los citados cónyuges con los efectos inherentes a ello y con las siguientes medidas personales y patrimoniales, todo ello sin especial pronunciamiento con relación a las costas causadas: Guarda y custodia La guarda y custodia del hijo común Dimas será compartida desde el 1 de diciembre de 2018, estableciendo periodos semanales y siendo el día de intercambio los lunes a la hora de inicio de las actividades escolares o en su defecto a las 9,00 horas. Se fija una visita intersemanal los jueves del progenitor no custodio desde la salida del colegio/ guardería o en su defecto las 17,00 horas hasta las 20,00 horas.

Hasta esa fecha se fija transitoriamente la guarda y custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas amplio a favor 'del padre, de tal forma que el sr. Jesús Carlos podrá recoger al menor desde las 17,00 a las 19,00 horas de los martes y jueves, y los fines de semana alternos lo podrá tener consigo desde el viernes a las 17,00 horas hasta el domingo a las 19,00 horas.

Los periodos vacacionales se dividirán en Semana Santa y Navidad en dos partes iguales y en verano se extenderá a los meses de julio y agosto, dividiéndose en cuatro periodos, el primero desde el 1 de julio a las 9,00 horas hasta el 16 de julio a las 9,00 horas, el segundo desde esta fecha hasta el 1 de agosto a las 9,00 horas, el tercero desde esta fecha hasta el 16 de agosto a las 9,00 horas, que finalizará el 1 de septiembre, entregándose el menor al progenitor al que le hubiera correspondido el primer periodo vacacional, reiniciándose así el nuevo régimen de visitas el lunes siguiente.

Corresponderá el primer periodo de Semana Santa y Navidad así como el primer y tercer periodo de verano a la madre los años pares y al padre los años impares.

Los días de Reyes, cumpleaños de los progenitores y cumpleaños del menor el progenitor no custodio en ese día podrá disfrutar de la compañía del menor desde las 17,00 horas hasta las 19,00 horas.

Todas las entregas y recogidas del menor se efectuarán durante los periodos escolares/guardería en dicho centro y en su defecto en el domicilio del progenitor al que le corresponda iniciar un periodo de custodia, esto es el padre lo entregará en casa de la madre cuando a ésta le corresponda asumir la semana de custodia y viceversa.

Durante el periodo transitorio las entregas y recogidas en defecto de centro escolar o guardería se realizarán en el domicilio de la madre.

Patria potestad Ambos litigantes han solicitado que se mantenga la patria potestad compartida, así pues ambos progenitores deberán asumir las responsabilidades parentales que las normas fijadas exigen y que se fijan en esta resolución. La patria potestad conjunta no ha sido objeto de divergencia entre las partes litigantes y el Ministerio Fiscal ha apoyado la solicitud de los anteriores.

Fijación de la cuantía en concepto de alimentos Durante el periodo transitorio previo a la guarda y custodia compartida, ambos progenitores pagarán por mitad la guardería, abriendo para ello una cuenta corriente donde ingresarán los días 1 a 5 de cada mes la mitad del importe del recibo de guardería o colegio y los gastos de material escolar, tales como bata, lápices, libros, etc.

Durante este periodo transitorio y para cubrir las necesidades del menor el padre ingresará en concepto de alimentos en la cuenta corriente que fije la madre la cantidad de 160 euros en concepto de alimentos, cantidad qué será ingresada del día 1 al 5 de cada mes, sin incremento dado que el último pago en dicho concepto será el del mes de noviembre de 2018.

A partir de diciembre de 2018 y dado que se inicia la guarda y custodia compartida, ambos progenitores deberán ingresar en la cuenta corriente abierta para el pago del colegio o guardería, además de la mitad de ese importe, la cantidad de 120 euros cada uno para sufragar los gastos del menor en material escolar, actividades extraescolares aceptadas por ambos progenitores, ropa, calzado etc, apercibiendo a los progenitores que de dicha cuenta corriente no podrán efectuar extracciones de dinero de forma unilateral y sin consentimiento del otro, previa justificación del gasto, debiendo asumir cada progenitor los gastos de vivienda, alimentos e higiene del hijo menor en su domicilio durante su periodo de custodia. Cada dos años, y previa aceptación de ambos progenitores, y si no existen gastos pendientes de pago, el saldo sobrante podrá repartirse entre ambos por mitad en 31 de diciembre de 2020, 2022 etc., o bien dejarse como reserva para sufragar gastos extraordinarios.

Los gastos extraordinarios que se generen serán sufragados al 50% por ambos progenitores, todo ello previa justificación y acreditación documental.

Domicilio familiar Se atribuye el que fuera domicilio familiar a !a sra. Laura , al haber renunciado el sr. Jesús Carlos en su favor. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Nulidad Matrimonial nº 67/16 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Laura contra Don Jesús Carlos , desestima la demanda de Nulidad matrimonial y estima la demanda de divorcio, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y acuerda las medidas definitivas que se exponen en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en estos momentos con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común Dimas , nacido en fecha NUM000 de 2.016 (durante la tramitación del presente procedimiento en la primera instancia), a partir de la fecha del 1 de diciembre de 2.018, la que se desarrollará por semanas alternas con intercambio del menor los lunes a la hora del inicio de las actividades escolares o en su defecto las 9,00 horas. Se fija una visita intersemanal, los jueves, del progenitor al que no le corresponde esa semana estar con el menor, desde la salida del Colegio o Guardería o en su defecto desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas.

Se prevé en la referida resolución un régimen transitorio hasta la fecha del 1 de diciembre de 2.018, durante el que la guarda se atribuye a la madre, gozando el padre de un régimen de visitas amplio.

Finalmente, los progenitores podrán estar en compañía de su hijo menor, durante los periodos de vacaciones escolares del menor, de forma igualitaria, en la forma que se determina en la referida resolución.

2ª.- La Potestad Parental del hijo común, será conjunta por parte de ambos progenitores.

3ª.- A partir de Diciembre de 2.018, dado que se inicia la custodia compartida, ambos progenitores deberán ingresar en la cuenta corriente abierta para el pago del colegio o guardería, además de la mitad de ese importe, la cantidad de 120,00 Euros cada uno para sufragar los gastos del menor en material escolar, actividades extraescolares aceptadas por ambos progenitores, ropa, calzado etc., apercibiendo a los progenitores que de dicha cuenta corriente no podrán efectuar extracciones de dinero de forma unilateral y sin consentimiento del otro, previa justificación del gasto, debiendo asumir cada progenitor los gastos de vivienda, alimentos e higiene del hijo menor en su domicilio durante su periodo de custodia.

4ª.- Se atribuye a la Sra. Laura , el uso del domicilio familiar al haber renunciado el Sr. Jesús Carlos en su favor.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Laura , interpone recurso de apelación mediante el que interesa que se atribuya a la madre recurrente la Guarda del hijo menor hasta el momento en el que el menor cumpla la edad de 6 años, y que hasta ese momento el padre pueda relacionarse con su hijo mediante un régimen de visitas progresivo, a lo que se adhiere de forma parcial el Ministerio Fiscal.

Por su parte, el demandado Sr. Jesús Carlos , se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la guarda del hijo común de los litigantes, Dimas nacido el NUM000 de 2.016.

Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común Dimas , nacido en fecha NUM000 de 2.016 (durante la tramitación del presente procedimiento en la primera instancia), a partir de la fecha del 1 de diciembre de 2.018, la que se desarrollará por semanas alternas con intercambio del menor los lunes a la hora del inicio de las actividades escolares o en su defecto las 9,00 horas. Se fija una visita intersemanal, los jueves, del progenitor al que no le corresponda esa semana estar con el menor, desde la salida del Colegio o Guardería o en su defecto desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas.

La madre recurrente solicita que la custodia compartida del menor no se inicie hasta que el menor haya cumplido la edad de 6 años, y que hasta ese momento se establezca un régimen de visitas progresivo.

Es cierto que resulta controvertida la edad a partir de la que resulta adecuado el establecimiento de una custodia compartida. Desde el punto de vista jurídico realmente no existe un momento predeterminado.

Algunos juzgados han considerado que la edad recomendada para la custodia compartida niños se puede situar en los 3 años, pero no es un criterio uniforme y en realidad depende de cada caso. También debe tenerse presente que la edad no es el único factor a tener en cuenta. Siempre hay que ponerlo en el contexto de todos los demás.

En el presente caso, y dada la actividad laboral de la madre de 10,00 horas a 18,00 horas, resulta evidente que el hijo común ha superado la lactancia pese a contar solamente dos años de edad, valorando la juzgadora de instancia la aptitud y actitud positivas del Sr. Jesús Carlos para hacerse cargo del hijo menor, el hecho de que tiene experiencia puesto que cuida en exclusiva de su hijo mayor nacido de una relación anterior y de que cuenta con la colaboración de la abuela paterna. Finalmente tiene en cuenta que ambos progenitores han zanjado las diferencias existentes entre ellos.

En relación con cuanto ha quedado expuesto, adquiere una especial relevancia el Informe Técnico de fecha 20 de septiembre de 2.018 emitido por la Psicóloga Doña Rocío del EATAF, en el que tras el examen de las actuaciones y de la práctica de cuantas diligencias han considerado necesarias entre las que están las entrevistas con ambos progenitores, pone de manifiesto la realidad de la situación actual, del que debemos destacar lo siguiente: 1º) La Sra. Laura trabaja en un Hotel con un horario laboral de 10,00 horas a 18,00 horas, con dos días de descanso consecutivos que se organizan con un calendario laboral, precisando además que para obtener mayores ingresos tiene la posibilidad de realizar horas extras.

Vive en un piso de alquiler próximo al domicilio del Sr. Jesús Carlos , lo que facilita la logística diaria con el hijo común. En esta vivienda convive en compañía de su hijo Dimas y de otras dos hijas nacidas de una relación anterior ( Virtudes de 18 años y Ascension de 15 años).

Manifiesta la Sra. Laura que pese a la conflictividad surgida en el periodo de ruptura de la convivencia entre la pareja, considera que el Sr. Jesús Carlos ha podido reparar el vínculo afectivo y admite que la relación padre e hijo se desarrolla de forma fluida y que los espacios que comparten resultan gratificantes para el menor, describe una mejora en la relación parental en el tiempo transcurrido desde el cese de la convivencia y señala la presencia de un canal de comunicación funcional mediante el que pueden establecer acuerdos en beneficio del hijo menor. Así su proyecto parental pasa por mantener la actual organización familiar, ya que considera que su actual situación laboral no le permite la asunción del cuidado del menor sin contar con el soporte y la disponibilidad paterna y de la abuela paterna, y en este sentido reconoce que el padre se encuentra implicado en la crianza y puede identificar la organización familiar como un sistema de responsabilidad parental compartida.

2º) Por lo que se refiere al padre, en el Informe se pone de manifiesto que muestra partidario de un sistema de responsabilidad parental compartida. Al respecto no reivindica una temporalidad equitativa sino la asimilación de derechos y responsabilidades respecto del hijo común y valora que la temporalidad de las estancias debían ajustarse a las necesidades del hijo y a las disponibilidad de los adultos.

Trabaja en una Lavandería industrial realizando labores comerciales y de transporte, y tiene un horario laboral entre las 6,00 horas y las 14,00 horas de lunes a viernes. Convive con un hijo de una relación anterior ( Cornelio ) y el hijo común ( Dimas ) cuando le corresponde estar con el mismo y la abuela paterna en el domicilio de esta, y manifiesta la existencia de una convivencia sin conflictos relevantes y una relación afectuosa entre los hermanos.

El referido Informe emitido por el EATAF de fecha 20 de septiembre de 2.018, obtiene las siguientes conclusiones: ----- En estos momentos los Sres. Jesús Carlos - Laura mantienen una dinámica relacional marcada por la presencia de un canal de comunicación fluido y funcional en el que pueden llegar a acuerdos en beneficio del hijo común. Desde esta perspectiva están construyendo una alianza parental adecuada que les facilita la asunción de las respectivas funciones parentales.

----- Ambos progenitores disponen de capacidad parental suficiente para cubrir las necesidades filiales de forma integral, si bien la actividad laboral de la progenitora necesita de soporte por parte del entorno paterno para cubrir las necesidades del hijo. Los progenitores han solventado este hándicap y van regulando los espacios del hijo en el entorno paterno teniendo en cuenta este hecho.

----- Ambos progenitores describen una adaptación progresiva del hijo en la organización familiar actual y la presencia de un vinculo afectivo cercano del menor con ambos progenitores con su hermano y con las hermanas y la familia extensa paterna.

----- Los criterios parentales educativos en los respectivos hogares devienen complementarios. Así mismo, la proximidad de los domicilios facilita los aspectos logísticos.

Partiendo de lo expuesto, se recomienda el mantener un sistema de responsabilidad parental compartida, y dada la corta edad del menor, resulta recomendable como mínimo una pernocta del menor en el domicilio del progenitor que no lo tenga esa semana, tal y como la familia ya está realizando.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y pese a la corta edad del hijo común, no puede plantearse duda alguna de la necesidad de mantener la custodia compartida por parte de ambos progenitores la que deberá desarrollarse en la forma que se acuerde por los progenitores, y a falta de acuerdo en la forma que se determina en la sentencia recurrida. Se mantienen además las estancias correspondientes a los periodos de vacaciones escolares en la forma que se establece en la sentencia recurrida.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, al apreciarse la existencia de dudas de derecho, derivadas de la corta edad del hijo común de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Laura , contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Nulidad matrimonial nº 67/16, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos contra DON Jesús Carlos , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados