Sentencia CIVIL Nº 1145/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1130/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2017/0004912
Recurso de Apelación 1130/2018
Autos Nº: 511/2017
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE DIRECCION000
Apelante- demandada: Elisa
Procuradora: MARIA JESUS SANZ PEÑA
Apelado-demandante: Armando
Procuradora: LINA MARIA ESTEBAN SANCHEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
En Madrid, a 30 de diciembre de dos mil diecinueve .
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 511/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Elisa , representada por la Procuradora Doña MARIA JESUS SANZ
PEÑA .
De la otra, como apelado-demandante Don Armando , representado por la Procuradora Doña LINA MARIA
ESTEBAN SANCHEZ .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que en los presentes autos seguidos a instancia de Don Armando contra Doña Elisa decreto la disolución del matrimonio formado por ambos y por tanto el Divorcio y en concepto de medidas definitivas las siguientes: 1 Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor común a la madre quedando compartida la patria potestad.

2 Se establece a favor del padre régimen de visitas dando por reproducido íntegramente el fundamento de derecho tercero de la presente.

3 En concepto de alimentos el padre abonara la cantidad de 300 euros mensuales para el hijo menor que se ingresaran dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe siendo de su cuenta la mitad de gastos extraordinarios que genere la manutención de la menor previa comunicación escita y justificación documental salvo caso de urgente necesidad en que la comunicación se podrá hacer posteriormente. Esta cantidad se actualizara anualmente conforme al IPC .Se hace saber a la parte que en caso de incumplimiento podrán adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes. Respecto al hijo mayor de edad se abonará la cantidad de 250 euros al mes, actualizables anualmente conforme a IPC.

4- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 a la madre y al hijo menor así como el ajuar domestico existente en el mismo.

5- En concepto de pensión compensatoria Don Armando abonará a la actora la cantidad de 100 euros mensuales durante el plazo de un año a partir de la presente resolución y transcurrido que sea el plazo quedara extinguida la citada obligación.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas procesales ' .

Con fecha 16 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la petición formulada por la representación de D./Dña. Elisa de aclarar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 06/02/2018, en el sentido de que: En el Antecedente de Hecho Primero Donde dice: '
PRIMERO.-Con fecha 3 de octubre de 2017 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la Procuradora Doña Lina María Esteban Sánchez en nombre y representación de Don Armando contra Doña Elisa solicitando medidas provisionales registrándose bajo el nº de autos 511/2017' Debe de decir: '
PRIMERO.- Con fecha 3 de octubre de 2017 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la Procuradora Doña Lina María Esteban Sánchez en nombre y representación de Don Armando contra Doña Elisa registrándose bajo el nº de autos 511/2017' En el fundamento de Derecho Primero Donde dice: '
PRIMERO.- La parte actora Don Armando insta con la demanda de divorcio medidas provisionales, solicitando custodia compartida del hijo menor común que tiene con Doña Elisa nacido el NUM001 de 2004 en alternancia quincenal en la vivienda familiar con el régimen de vacaciones señalado en la demanda y que cada uno corra con los gastos ordinarios de manutención del hijo menor (...)' Debe de decir: '
PRIMERO.- La parte actora Don Armando insta con la demanda de divorcio, solicitando custodia compartida del hijo menor común que tiene con Doña Elisa nacido el NUM002 de 2004 en alternancia quincenal en la vivienda familiar con el régimen de vacaciones señalado en la demanda y que cada uno corra con los gastos ordinarios de manutención del hijo menor (...)' En el Fundamento de Derecho Tercero Donde dice: '

TERCERO.-Se establece a favor del padre régimen de visitas en relación al hijo menor, consistente en disfrutar de su compañía a falta de acuerdo los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00, correspondiéndole una tarde en semana coincidente con el miércoles desde la salida del colegio los días festivos o desde las 16:00 horas los días no lectivos hasta las 20:00 horas.' Debe de decir: '

TERCERO.-Se establece a favor del padre régimen de visitas en relación al hijo menor, consistente en disfrutar de su compañía a falta de acuerdo los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00, correspondiéndole una tarde en semana coincidente con el miércoles desde la salida del colegio los días festivos o desde las 16:00 horas los días no lectivos hasta las 20:00 horas.

Recogerá el padre al menor en el colegio o centro escolar, así como en el domicilio materno según corresponda, y lo reintegrará al domicilio materno.' No se estima la petición formulada en el punto sexto por la representación de D./Dña. Elisa de aclarar la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 06/02/2018 y estese al Fundamento de Derecho Quinto'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Elisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Armando y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 800 euros de alimentos por cada hijo y 600 euros de pensión compensatoria abonando el padre el 60 % de los gastos extraordinarios con expresión de cuales han de ser tales y se alega entre otras razones la dedicación a al familia y añade que no percibe retribución alguna y menciona la precariedad de los trabajos que ha tenido, mencionando el contrato d voluntariado que comporta unos 500 euros los meses escolares .

Se relacionan gastos de hipoteca de CALLE000 731,59 euros , comunidad de propietarios 60 euros, colegio DIRECCION002 132 euros , futbol Leovigildo 25 euros , hipoteca CALLE001 , 646,96 euros.

Por su parte don Armando pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que ahora está alquilado y explica que en 2016 trabajaba en una inmobiliaria como vendedora y cambió a un trabajo solo por unas horas. Y aclara que doña Elisa cuando ha querido se ha puesto a trabajar. Precisa que la cantidad a percibir por el interesado al mes es de 3288,74 euros y señalando la supresión del bonus cifra lo que percibe al mes en 2833,03 euros . Añade que había impago de hipotecas , tarjetas en descubierto.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada las pensiones alimenticias de los hijos comunes de 20 y 15 años de edad como nacidos el NUM001 de 1999 y NUM002 de 2004.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos de los hijos si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, que generan los propios y habituales de unos jóvenes de su edad, (girando el centro docente recibos de 125 euros, 7 euros , 72 euros ) habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrido quien si bien presenta nóminas de 2961,12 euros ( con antigüedad desde el año 1993 en laboratorios Indas SAU - div Hospital y con un bonus en el año 2017 de 71119 euros ) 3475,87 euros , 3133,78 euros , 3007 05 euros , 3247,81 euros, la declaración fiscal del año 2016 arroja un promedio mensual de ingresos de 4163,36 euros al presentar un rendimiento neto de 69719,41 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 19759,06 euros.

Por su parte la madre en el año 2016 según la declaración fiscal de esa anualidad tuvo unos ingresos medios al mes de 861,40 euros al presentar un rendimiento neto de 10336,81 euros.

Con tales datos expuestos la Sala estima conforme a derecho fijar una pensión alimenticia de 400 euros mensuales para cada hijo teniendo en cuenta que el padre ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar con la repercusión económica que ello comporta, y valorando asimismo que el segundo inmueble hipotecado genera también una rentabilidad debiendo sufragar las cargas hipotecarias los interesados conforme a las cláusulas de su contratación.

La citada cantidad se abonará y actualizará conforme a las previsiones establecidas en la sentencia apelada y cobrará vigencia desde la presente resolución teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que fija la irretroactividad de las pensiones alimenticias cuando de modificación de medidas se trata.

Se revoca en este sentido la sentencia apelada.



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 50 años de edad como nacida el NUM003 de 1969 quien contrajo matrimonio el 17 de junio de 1997 del nacieron los dos hijos.

Constando asimismo la dilatada vida profesional de la recurrente quien cuenta en su vida laboral con 23 años, 6 meses y 27 días de alta según se ve en el informe de la TGSS estando de autónomo dado de alta desde 1 de febrero de 2015 a 29 de febrero de 2016, percibiendo una prestación por desempleo desde el 27 de marzo de 2013 a 26 de noviembre de 2014, y antes dado de alta en el régimen general desde 14 de octubre de 2011 a 26 de marzo de 2013, y desde 20 de noviembre de 2007 a 13 de octubre de 2007, y asimismo como autónomo desde 1 de julio de 2003 a 31 de octubre de 2007 , en el sector de la promoción inmobiliaria de vivienda, y en el régimen general desde 14 de enero de 2003 a 7 de junio del mismo año, otro período desde 4 de marzo de 2002 a 26 de diciembre de 2002, y desde el 18 de enero de 2002 a 11 de febrero de 2002, percibiendo anteriormente una prestación por desempleo desde 6 de mayo de 2000 a 5 de noviembre de 2001, y previamente dado de alta desde el 17 de enero de 2000 a 5 de mayo de 2000, y desde 9 de noviembre de 1998 a 22 de diciembre de 1999 y de 24 de septiembre de 1997 a 7 de noviembre de 1998 y desde 18 de marzo de 1996 a 16 de septiembre de 1997 , entre otros períodos de actividad y concernientes , por lo que ahora importa, al período de convivencia matrimonial.

Al momento de producirse la quiebra matrimonial la interesada contaba con los ingresos que se han señalado por lo que es claro que no procede acoger la pretensión recurrente habida cuenta que la apelante desarrolló durante la convivencia matrimonial una trayectoria profesional independiente que generó los recursos y ingresos con los que sin duda cimentar su autonomía personal y laboral , debiendo recordar que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías dispares sin que pueda apreciarse un desequilibrio procedente de la separación conyugal y valorando asimismo que el interesado afronta además de las cargas contractuales la pensión de alimentos de los hijos.

Se desestima así, en este punto, el recurso planteado.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Elisa contra la Sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2018 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 511/2017, entre dicha litigante y Don Armando , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido declarar y disponer que procede fijar una pensión alimenticia de 400 euros mensuales para cada hijo que se abonará y actualizará conforme a las previsiones establecidas en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1130-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe