Sentencia CIVIL Nº 1146/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 290/2016 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 193/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 290/2016
SENTENCIA N.º 1146/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 7 de diciembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
nº 193/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos entre Dª
Melisa representada en el recurso por el Procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcón y defendida por la
Letrada Dª María Victoria Duarte Díaz, y D. Juan Ramón representado en el recurso por el Procurador D.
Francisco de Paula Gutiérrez Marques y defendido por el Letrado D. Francisco Velasco Cobalea, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la primera de dichas partes contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia el 9 de octubre de 2015 en el Juicio de Divorcio nº 193/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente como estimo las demandas formuladas por los Procuradores de los Tribunales Sra.

Pelaez Salido y Sr. Aranda Alarcón , acuerdo: I.-) Decretar el divorcio entre los cónyuges Juan Ramón e Melisa celebrado el 1 de enero de 1986 y, por tanto, la disolución del vínculo matrimonial existente así como el cese del régimen matrimonial de gananciales si no se hubiera disuelto ya o fuere otro el régimen económico matrimonial.

II.-) Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor; Juan Ramón corresponde a ambos progenitores conjuntamente, debiéndose consultar mutuamente en cuantos asuntos conciernan al interés del mismo. Dada la edad de éste( 16 años) , teniendo suficiente autonomía para decidir como quiere relacionarse con su padre se estará a lo que el mismo decida en relación al régimen de comunicación y visitas.

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las partes -del que se dará traslado a la contraria por cinco días-.

III.-) Conceder el uso de la vivienda familiar sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de DIRECCION001 y de su ajuar a la madre en beneficio del hijo menor del matrimonio , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Ambos cónyuges en concepto d contribución a las cargas del matrimonio están obligados a abonar por mitad el pago de la cuota mensual de la hipoteca del inmueble sito en Utrera , hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o la transmisión del citado inmueble.

IV.-) Imponer a D. Juan Ramón el abono de una pensión alimenticia a favor de su hijo menor de 400 euros /mes, que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, se abonaran dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre en su demanda nº IBAN NUM003 y a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada. En este concepto se incluirán los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o previsiones medicas suscrita por los progenitores, los escolares a principio de curso del curso, tales como material escolar, matriculas, libros, uniformes, así como actividades extraescolares y cualesquiera otros de entidad similar.

Aquellos otros que tengan origen lúdicos y no cuenten con el acuerdo de ambos progenitores, serán abonados por aquel que determine su realización, resolviendo el Juzgado por medio de providencia con audiencia de las partes en caso de discrepancia.

V.-) Imponer a D. Juan Ramón el abono de una pensión compensatoria a favor de Dª Melisa por importe de 700 euros mensuales que se abonaran los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de tres años a partir de la fecha de esta Sentencia.

VI.) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación Dª Melisa , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al haberse admitido prueba documental propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 26 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, establece pensión alimenticia a cargo del padre (progenitor no custodio) y a favor del hijo menor del matrimonio en la cantidad de 400 € mensuales en base a las circunstancias de empleo del progenitor no custodio y teniendo en cuenta la inactividad laboral de la demandada.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la esposa a fin de que se cuantifique la pensión alimenticia del hijo menor en 500 € mensuales, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia de instancia infringe los artículos 142 y 146 CC al no ser proporcional la cantidad fijada ni con las necesidades del hijo ni con los medios con los que cuenta el padre pues, por una parte, el hijo tiene 16 años y solo los gastos de suministros de la vivienda ascienden a 300 € mensuales, a lo que ha de añadirse 100 € mensuales de gastos de apoyo escolar y, por otra, los ingresos del padre ascienden a 3.757 € mensuales.

Respecto de esta cuestión, ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales, y así , el artículo 110 CC estable: el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos , y el artículo 154.1 y concordantes del mismo texto legal recogen, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación.

En casos de separación o divorcio, en el mismo texto legal, el artículo 92.1 dispone: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos . y el artículo 93: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , entre otras muchas) que en estos casos es de aplicación el artículo 146 del mismo texto legal (capítulo de alimentos entre parientes) al establecer: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe . No obstante, esa misma doctrina indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación.

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, considera que la pensión fijada de 400 € mensuales cumple el principio de proporcionalidad que debe regir la cuestión pues, por una parte, los ingresos del padre que han quedado acreditado en el procedimiento ascienden a 3.200 € mensuales, cantidad alegada por la propia parte ahora recurrente, y por otra, se considera suficiente para cubrir las necesidades del menor siendo coincidente en lo sustancial con el resultado que arroja las Tablas del CGPJ, sin que puedan prosperar las alegaciones recurrentes pues, en primer lugar, la necesidad de habitación del hijo queda cubierta con la atribución del domicilio familiar al mismo y a la madre, y los gastos de suministros de la vivienda ascendentes a 300 € mensuales lo causan todos los habitantes de la misma y no solo el menor; en segundo lugar, los gastos de apoyo escolar son susceptibles de considerarse como gastos extraordinarios, dados los términos que abarcan los mismos en la sentencia recurrida; en tercer lugar, la carencia de ingresos de la madre se ha tomado en consideración para la fijación de dicha cuantía a cargo del padre; y, en cuarto lugar, los gastos de la hija independizada de la unidad familiar tampoco constituyen necesidades del menor, sin perjuicio de que dicha hija pueda reclamar alimentos ex artículos 142 y ss. CC si se dieran las circunstancias legales para ello.



SEGUNDO.- Como otra de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia establece pensión compensatoria a favor de la esposa con un límite temporal de tres años al considerarlo tiempo necesario para que la misma pueda acceder al mercado laboral en términos tales que le permitan obtener unos ingresos regulares y suficientes para su propio sustento, teniendo en cuenta la edad de la beneficiaria -en la actualidad cuenta con 47 años de edad-, la duración del matrimonio (los litigantes contrajeron matrimonio hace casi 30 años), la dedicación de la esposa durante este tiempo al cuidado de la familia y de los dos hijos y su falta de cualificación profesional y experiencia laboral actual.

No habiendo sido objeto de controversia en el procedimiento la procedencia del establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, pues es el propio esposo el que solicita en su demanda dicha medida, en el recurso se impugna el límite temporal que se fija a dicha compensación solicitando la recurrente que no se establezca límite temporal alguno.

Para la adecuada resolución del recurso es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 : 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, (...)A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: (...). ' El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, y de acuerdo a la Jurisprudencia que analiza el anterior precepto ( STS de 10 Febrero 2005 , 14 Octubre y 21 de Noviembre 2008 ) esas mismas circunstancias son las que habrán de tenerse en cuenta para establecer o no una limitación temporal a la pensión ya establecida. Estas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -«ratio»- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose 'Se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, las circunstancias esenciales a tener en cuenta son que el matrimonio duró 29 años, la esposa tenía entonces 17 años y 47 cuando se produce la ruptura conyugal, el matrimonio ha tenido dos hijos siendo únicamente el segundo menor de edad (16 años cuando se interpone la demanda) que ha quedado bajo la guarda y custodia de la madre; la esposa salió del instituto para casarse (testifical practicada) y no ha sido hecho controvertido que desde entonces ha estado dedicada durante el matrimonio exclusivamente al cuidado del hogar y los hijos, careciendo de cualquier formación o estudios, posibilidad que dificultaba el hecho de que se trasladara junto al esposo a los distintos destinos que éste ha tenido dada su profesión de militar. Estos hechos hacen que no sea posible en el caso enjuiciado hacer una previsión «ex ante» de las probabilidades que tiene la esposa para su incorporación al mundo laboral a fin de obtener ingresos capaces de reequilibrar su situación económica tras el divorcio, pues su edad y falta de cualquier formación profesional y la situación de desempleo que hay en España hacen imprevisible a priori el momento de superación del desequilibrio, procediendo por ello la estimación del recurso dejando sin efecto el límite temporal establecido a la pensión compensatoria.



TERCERO.- La sentencia de instancia acuerda como otra de las medidas del divorcio, que ambos cónyuges en concepto de contribución a las cargas del matrimonio están obligados a abonar por mitad el pago de la cuota mensual de la hipoteca del inmueble sito en Utrera, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o la transmisión del citado inmueble, pronunciamiento que también es objeto de impugnación en el recurso y del que se solicita su revocación en base a ser dicha cuestión ajena al procedimiento de divorcio, motivo recurrente que procede ser estimado pues como ya tiene resuelto esta Sala (desde la sentencia de 6 Febrero 2013 ) la más reciente doctrina mantenida sobre este particular por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , que establece criterio doctrinal, es clara al considerar que si bien las cargas familiares consistentes en IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar son deudas de la sociedad de gananciales, en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil , no constituye, sin embargo, carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , cuestiones estas que el Tribunal Supremo, en la Sentencia expresada y en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y que , por tanto , deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial , no cabiendo pues, en la sentencia de separación o divorcio pronunciamiento alguno al respecto. En aplicación de esta doctrina procede la revocación de la sentencia de instancia en este pronunciamiento pues si no constituyen cargas familiares a los efectos de los artículos 90 y 91 CC deudas afectantes a la propiedad de la vivienda conyugal, cuanto mas no lo constituirán otras deudas de los excónyuges no afectas al inmueble que constituye la vivienda familiar, siendo cuestiones a resolver en la liquidación del régimen económico matrimonial.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 103.3 del Código Civil , dentro del concepto de contribución de cada cónyuge a las cargas matrimoniales se pueden incluir las litis expensas y por tal se entienden «los gastos necesarios causados en litigios que sostenga un cónyuge contra el otro sin mediar mala fe o temeridad -o contra tercero si redundan en provecho de la familia-» ( artículo 1318 del Código Civil ), siendo requisitos precisos para su reconocimiento que se conceden en trámite de medidas provisionales del artículo 103, sin que puedan solicitarse en el proceso de separación, nulidad o divorcio, en los que no tiene cabida según el artículo 91 y siguientes del Código Civil , por lo que no procedería en esta sede su reconocimiento.



QUINTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcón en nombre y representación de Dª Melisa , con revocación parcial de la sentencia dictada el 9 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio nº 193/15: A) Debemos acordar y acordamos dejar sin efecto: a) la limitación temporal establecida a la pensión compensatoria fijada a favor de dicha parte recurrente y a cargo de D. Juan Ramón ; b) el pronunciamiento que establece la obligación de ambos cónyuges de abonar por mitad el pago de la cuota mensual de la hipoteca del inmueble sito en Utrera.

B) Debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/