Sentencia CIVIL Nº 1146/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 323/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120168054901
Recurso de apelación 323/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 367/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felicidad
Procurador/a: Jorge Cot Gargallo
Abogado/a: Julia Calvo Triviño
Parte recurrida: Antonio
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Alicia Solano Peinado
SENTENCIA Nº 1146/2018
Magistrados:
Doña Pilar Martin Coscolla
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz
Doña Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 13 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 367/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Jorge Cot Gargallo, en nombre y representación de Felicidad contra Sentencia de fecha 09/01/2017 y en el que consta como parte apelada el procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Antonio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Oscar Entrena Lloret, nombre y representación de D. Antonio , contra Dña. Felicidad , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Matías Galán Cobo, DECLARO LA DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el 27 de agosto de 1994, con los efectos legales inherentes a esta declaración, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes y con los siguientes efectos específicos: 1.Se atribuye la guarda y custodia de los menores del matrimonio, Mercedes y Montserrat a la madre Dña. Felicidad , sin perjuicio de la patria potestad, que se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores.

2.Se establece a favor del progenitor no custodio D. Antonio y en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente régimen de visitas, respecto de los menores: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o actividad extraescolar que realicen los menores hasta el domingo a las 20 horas en que serán retornados al domicilio materno.

- El padre tendrá a sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano.

La distribución de los períodos vacacionales se realizará del siguiente modo: . Semana Santa: la primera mitad comprenderá desde las 20 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles Santo. Y el segundo periodo desde las 20 horas del miércoles Santo hasta el lunes de Pascua a las 20 horas.

. Navidad: el primer periodo desde las 20 horas del día que finalizan las clases escolares hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo periodo desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediato anterior al reinicio de las clases escolares.

. Verano comprenderá los meses de julio y agosto y se dividirá en períodos quincenales alternos: - el primer período: desde el 1 de julio a las 20 horas hasta al 15 de julio a las 20 horas y del 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; - y el segundo período: desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio y de las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

La entrega y recogida en esos periodos de vacaciones lo será en el domicilio de la madre y el régimen de visitas de fines de semana quedará suspendido reiniciándose al finalizar las vacaciones escolares.

A la madre le corresponde la primera mitad de las vacaciones los años pares y al padre la primera mitad de los años impares, y a la inversa.

3.D. Antonio deberá abonar, a partir de esta resolución y en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores la cantidad de 250 euros por cada uno de ellos (500 euros en total), así como al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores, entendiendo por unos y otros los fijados en el fundamento de derecho séptimo.

La cantidad antes mencionada, así como el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores deberán ser ingresados por el Sr. Antonio en la cuenta designada por la demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de alimentos susceptible de revisión anual, de forma automática el 1 de febrero de cada año conforme al I.P.que anualmente publique el organismo estatal competente.

4. Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar, a la Sra. Felicidad , mientras dure la guarda de los menores, en virtud de lo dispuesto en el art. 233-20.2 CCCat, aunque ese uso podrá finalizar en el momento en que el propietario de la vivienda reclame su restitución de cualquiera de las formas admitidas en derecho, según el art. 233-21 CCCat.

5. Se desestiman las demás peticiones efectuadas por la actora relativas a la entrega de determinados bienes que dice ser de su propiedad.

No se hace declaración expresa sobre las costas procesales.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado resulta que del matrimonio entre las partes litigantes nacieron dos hijos, Mercedes , el NUM000 de 1999 y Ildefonso el NUM001 de 2001. Se separaron en febrero de 2013 permaneciendo los menores con la madre en el domicilio familiar del municipio de DIRECCION001 del cual salió el esposo. Inicialmente el padre entregaba a la madre una pensión de alimentos para los hijos de 1700 € al mes, que después bajó a 1500, a partir de noviembre de 2015 a 1000 € mensuales y desde enero de 2016 a 500 € al mes más el abono en todos los casos de la mutua médica y de las actividades extraescolares que realizaban los hijos, que eran las de música e inglés ambos y además el chico padel y la chica patinaje.

El 17 de marzo de 2016 el padre interpuso demanda de divorcio solicitando que la guarda y custodia de los menores continuara en la madre estando con él en fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares si bien las de verano ceñidas solo al mes de agosto por quincenas; pidió también que se atribuyese el uso de la que fue vivienda conyugal a la madre y a los hijos por un periodo de cuatro meses y que se fijase a su cargo una pensión de alimentos de 150 € mensuales para cada hijo (300 € en total) siendo afrontados por mitad entre ambos progenitores tanto los gastos extraordinarios como las actividades extraescolares pactadas.

La madre por su parte, al contestar a la demanda , se muestra conforme con tener la guarda de sus hijos pero solicita que el régimen de relación con el padre sea más amplio, en concreto que se añadan las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 22 horas, ya cenados, en que los devolvería al domicilio materno y que las vacaciones de verano no se ciñan a 15 días en agosto sino que se repartan en su totalidad desde la terminación del curso escolar en junio hasta el inicio del mismo en septiembre, es decir en seis períodos alternos; en cuanto al uso del que fue domicilio familiar lo reclama mientras los hijos comunes sean menores de edad; respecto a la pensión de alimentos solicita que sea de 500 € mensuales para cada hijo (en total 1000 € al mes) y que los gastos extraordinarios se satisfagan en la proporción del 70-30% padre-madre y las actividades extraescolares al 100% el padre; además que el 70% de los futuros estudios universitarios de los hijos o ciclos formativos de grado superior los abone el padre.

Por sentencia de fecha 9 de enero de 2017 se declara la disolución por divorcio del matrimonio, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos sin perjuicio de continuar la patria potestad compartida, se fija un régimen de estancias de los hijos con el padre de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares pero comprendiendo las de verano los meses de julio y agosto divididos en quincenas alternas; como pensión alimenticia para los hijos se establece la de 500 € mensuales (250 para cada uno) y los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares por mitad; finalmente atribuye el uso del domicilio y del ajuar familiar a la madre mientras dure la guarda de los menores y se añade: ' aunque ese uso podrá finalizar en el momento en que el propietario de la vivienda reclame su restitución de cualquiera de las formas admitidas en derecho, según el artículo 233-21 del CCCat '.

Interpone recurso de apelación la progenitora considerando, en cuanto a la pensión de alimentos, que no se ha valorado adecuadamente la capacidad económica del progenitor e insistiendo en que debería ser de 1000 € mensuales y, por lo que se refiere al uso de la vivienda solicita la supresión de los extremos que hemos recogido en cursiva en el párrafo anterior.



SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos, el Tribunal Supremo, por todas en sus sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal quepesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamentoconstitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídicodiferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamentealimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales deinicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado dereprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisarla Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 2419/2013 ).... '.

En definitiva, la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental, también en el artículo 236- 17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC y específicamente todo cuanto es necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación. En esta materia el artículo 237-9.1 del Código Civil de Cataluña dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1 del mismo texto señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

En el presente caso, de la revisión de la prueba practicada en la instancia, nos encontramos con que la progenitora trabajaba como auxiliar administrativo para la empresa BSV Electrónic SL con un salario de 1005,84 € mensuales por 14 pagas, lo que supone un promedio de 1173 € netos al mes; vivía en el domicilio familiar sin pagar hipoteca ni alquiler; los hijos acudían a centros escolares públicos y realizaban las actividades extraescolares que más arriba hemos indicado, que venía abonando el progenitor; en cuanto a este último ya hemos indicado que al tiempo de la separación comenzó ingresando a la madre para los hijos en 2013 un total de 1700 € al mes, que después bajó a 1500 y a partir de noviembre de 2015 a 1000 € mensuales más el abono en todos los casos de la mutua médica y de las actividades extraescolares que realizaban los hijos, que eran las de música e inglés ambos y además el chico padel y la chica patinaje, que ascendían casi a 400 € en total; desde enero de 2016 pasó a ingresar 500 € mensuales continuando con el pago de las actividades extraescolares pero ya no de la mutua médica. Pues bien, el Sr. Antonio en su escrito de demanda no explica absolutamente nada sobre su situación económica pese a tener la carga de la prueba; ha sido a instancias de la parte demandada que ha quedado acreditado por la documental aportada que el esposo durante el matrimonio había venido trabajando por cuenta ajena o de forma autónoma como empresario y a través de sociedades tanto en España como en Rumanía en el transporte por carretera de mercancías; en el año 2007 constituyó la sociedad TRANSPORTES URGENTES MARYPOL, SL que fue declarada en concurso en marzo de 2009; paralelamente había constituido otra sociedad con el mismo nombre en Rumanía que en octubre de 2008 cambio su denominación por la de LOGÍSTICA TRANSPORTURI 2002 SRL; no consta que cotizara en ninguna de las dos empresas pero la esposa afirma que cada mes le daba de 3000 a 4000 € para los gastos familiares hasta que se produjo la separación; de su vida laboral (también aportada por la parte demandada y no por el actor) se desprende que de febrero de 2011 a julio de 2012 trabajó para la empresa TRANSPORTES INTERNACIONALES EXPRESS 2005 S.L., ignorándose cuales fueran sus ingresos pero cotizando por 1920,13 € al mes, lo que demuestra que percibía más ingresos, probablemente a través de sus actividades por cuenta propia, ya que el nivel de vida de la familia no disminuyó; como explica la demandada, la familia había viajado en tres ocasiones a New York, dos veces a Miami, a Orlando, a México, al Caribe y a otros lugares.

Tras la separación ya hemos visto el dinero que fue ingresando a la madre y los gastos de los hijos a los que hizo frente; en enero de 2016 comenzó a trabajar para la empresa rumana SEGA LOGISTIK SRL regentada por el señor Vicente , amigo y persona de su confianza que constaba dado de alta como trabajador en TRANSPORTES URGENTES MARYPOL, SL, que gestionaba la empresa PATRIMONIA VIVES 2008 S.L.

que en el año 2008 había comprado la vivienda familiar que el matrimonio había adquirido en 1997 y donde siguieron viviendo posteriormente sin pagar alquiler alguno, incluso el esposo seguía pagando la hipoteca; todo esto permite presumir, conforme a la regla de presunciones del artículo 386 de la LEC, que pese a los cambios de sociedad la actividad personal profesional del señor Antonio continuaba siendo la misma; lo pone de manifiesto el informe de detectives privados presentado por la señora Felicidad de donde se despredesprende que sigue vinculado al transporte por carretera entre España y Rumanía; por otro lado en mayo de 2016 (folios 194 y 195 de las actuaciones del juzgado) el actor explica a la demandada que ' por motivos laborales paso largas estancias fuera de Barcelona y de Cataluña por lo que en la medida de mis posibilidades y cuando el trabajo me lo permite, disfruto de la compañía de nuestros hijos, que además tienen una edad razonable, para poder comunicarse conmigo cuando lo necesite o quieran' y estos viajes y largas estancias se compadecen mal con su afirmación de percibir un salario de sólo 600 € mensuales de SEGA LOGISTIK SRL por más que la empresa así lo haya documentado, además de que con este salario pasó a ingresar 500 € de pensión para sus hijos más el 100% de las actividades extraescolares referidas, cantidad la primera que ha sido mantenida por la sentencia de instancia y frente a la que no ha interpuesto recurso de apelación; también debe tenerse en cuenta que consta en las actuaciones que en el año 2015 viajó a Nueva York y a la Riviera Maya junto con su actual pareja y en 2016, pese a esos limitados 600 € de sueldo que afirma cobrar, viajaron a Punta Cana e hicieron un crucero por el Mediterráneo; respecto a los tres primeros viajes presenta las facturas de la compañía de viajes a nombre de su pareja queriendo indicar así que han sido un regalo de ella; en cualquier caso la prueba de presunciones permite presumir que sus ingresos son bastante mayores de los 600 € alegados.

No obstante, habida cuenta de que los hijos acuden a colegios públicos, de que la madre también está trabajando y de que utiliza la vivienda que fue familiar sin pagar renta ni hipoteca se considera proporcionado mantener los 500 € de pensión si bien, por los actos propios del demandado conforme al art. 233-10.3 del CCC, las actividades extraescolares relatadas y que ya hacían los hijos por acuerdo entre los padres las pagará al 100%; no así los gastos extraordinarios que seguirá siendo al 50% (entendiendo por tales los necesarios e imprevisibles como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso -por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.-).

Esta modificación respecto de la sentencia de primera instancia tendrá efectos desde la presente resolución conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias (y hemos de entender otros gastos de los hijos menores de edad) fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Ello implica que desde el 9 de enero de 2017 a la fecha de la presente sentencia dichas actividades extraescolares pactadas se afrontarán por mitad y a partir de la misma serán a cargo del padre al 100%.



TERCERO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, la expresión que se contiene en el apartado 4. de la PARTE DISPOSITIVA de la sentencia apelada ' aunque ese uso podrá finalizar en el momento en que el propietario de la vivienda reclame su restitución de cualquiera de las formas admitidas en derecho, según el artículo 233-21 del CCCat ', debe retirarse no porque no sea exacto que si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente del de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo que disponga el título de acuerdo con la ley y si lo detentan por tolerancia de un tercero los efectos de la atribución del uso acaban cuando este reclama la restitución, como indica el precepto indicado en su apartado 2, sino porque, en el presente caso, esta redacción está relacionada con la afirmación que se hace en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia de que la vivienda es propiedad del hermano del señor Antonio , tema que discute la demandada aunque de la documental aportada a la vista oral por el Sr. Antonio como documento 6 (folios 340 a 347) parece que pertenece al Sr. Abelardo , pero, en todo caso, se trata de un tema que excede al objeto de un proceso de divorcio que no puede servir para declarar titularidades de terceros sobre bien alguno; en consecuencia se retirará dicho párrafo del fallo de la sentencia apelada con el fin de evitar confusiones sin perjuicio de hacer constar en este fundamento que el artículo 233-21.2 del CCC puede desarrollar en su día, de concurrir las circunstancias legales precisas, toda su eficacia y, en caso de que por ello la madre que tiene la guarda de los hijos tuviera que salir del que fue domicilio familiar antes de la mayoría de edad de los mismos, ya le ha indicado la juez a quo que podrá acudir a un proceso de modificación de efectos de sentencia para discutir la posibilidad de aumentar el importe de la pensión para los hijos, que precisarán de una nueva vivienda que seguramente generará más gastos.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede la imposición de las costas procesales conforme al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Transversal de Refuerzo nº 1 de DIRECCION000 en el proceso de divorcio nº 367/2016, en el sentido de mantener la pensión alimenticia que el padre debe abonar a la madre para los dos hijos comunes en la cifra de 500 € mensuales con las revisiones anuales en dicha sentencia indicadas, pero estableciendo que desde la fecha de nuestra resolución el padre deberá afrontar en exclusiva el pago de las actividades extraescolares de los hijos pactadas por las partes en el momento de la separación (música e inglés de ambos y además la de pádel del hijo y la de patinaje de la hija), siempre que aquellos quieran seguir realizándolas; asimismo, se modifica el apartado 4. de la parte dispositiva de la sentencia de instancia cuyo enunciado pasará a ser el siguiente: ' Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar a la señora Felicidad mientras dure la guarda de los menores '.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :