Sentencia CIVIL Nº 1146/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 557/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020426
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020426
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 557/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000872/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: BERTA DUEÑAS PICON
Recurrido/a / Errekurritua: Hernan
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 1146/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000872/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAIXABANK S.A.,
apelante - demandada, representada por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendida por
la Letrada D.ª BERTA DUEÑAS PICON, contra D. Hernan , apelado - demandante, representado por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 30 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Hernan , frente a CAIXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puesta la Cláusulas denominadas 'PACTO

QUINTO .- Gastos a cargo de la parte prestataria' y 'PACTO

SEXTO BIS .- Causas de resolución anticipada ' -apartado 1º)-, insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 10 de julio de 2008.

-CONDENO a CAIXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusula Quinta y Sexta Bis -apartado 1º)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a CAIXABANK S.A. a abonar a la parte actora un total de 1974,56 EUROS desglosados de la siguiente forma: · ·270,50 EUROS por Aranceles de notaría.

· ·191,94 EUROS por Aranceles del Registro de la Propiedad.

· ·234,32 EUROS por honorarios de Gestoría.

· ·1277,80 EUROS por gastos de IAJD.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 557/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO. - D. Hernan formuló demanda contra CAIXABANK SA, en adelante CAIXABANK , en la que con relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que con fecha 10 de julio de 2008 suscribieron el demandantes y Caixa d-Estalvis i Pensiones de Barcelona, actualmente CAIXABANK, ante Notario de Burgos D. Manuel Obeso de la Fuente , en la ejercita acción individual de nulidad, por abusividad, respecto as la cláusulas de gastos (cláusula quinta) y de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis? con el postulado de declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas y, como efecto de la nulidad, la condena a la mercantil demandada a reintegrar a los demandantes 2244,26 euros, que es la suma de las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario - 541 euros -, de Registrador -191,94 euros-, Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados - 1277,80 euros-, gastos de gestoría- 234,32 euros- con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada. Subsidiariamente, ejercita acciones acumuladas eventuales de culpa contractual y de enriquecimiento sin causa, con el postulado de condena a la demandada a indemnizar a la actora en una suma igual al importe de los pagos realizados por los conceptos que se han señalado, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.

La mercantil demandada alegó con carácter previo las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario con relación a la pretensión de reintegro de gastos, y caducidad de la (prescripción) de la acción de nulidad por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 CC desde la fecha de celebración del contrato y en cuanto al fondo, en defensa de la validez de la cláusula de gastos, adujo el cumplimiento de las exigencias legales en materia de condiciones generales en contratos celebrados con consumidores ( requisitos de incorporación y de transparencia adicional e inexistencia de desequilibrio, el principio de libertad de pactos y la aceptación por el prestatario mientras que la validez de la cláusula de vencimiento anticipado la apoyo en la inaplicación al contrato de la Ley 1/ 2013 que exige para la resolución del contrato el impago de tres mensualidades consecutivas como mínimo o seis discontinuas, y el conocimiento y aceptación de la estipulación por el prestatario ; respecto a la pretensión de restitución de los gastos opuso falta de legitimación ' ad causam' por no haber sido destinatario de los pagos que se reclaman y corresponder al prestatario el pago de los gastos notariales registrales y fiscales al prestatario conforme a la normativa civil y los de gestoría por ser el prestamista el beneficiario del servicio con base en tales consideraciones solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente pretensión de reintegro de los gastos.

La sentencia de primera instancia, que estima (sustancialmente) la demanda, rechaza la excepción de caducidad (prescripción) declara la nulidad de las cláusulas impugnadas, por considerar que ambas son abusivas conforme a lo dispuesto en la normativa de consumidores y usuarios según resulta del artículo 82.1 del TRLGDCU con relación a los artículos artículo 89.3. 4 y 5 TRLGDCU (cláusula de gastos) , y 85.4 (cláusula de vencimiento anticipado ) y a la doctrina contenida en la STS 705/2015 de 23 de diciembre, de aplicación para ambas cláusulas , y la ulterior 79/ 2016 respecto a la de vencimiento anticipado, y demás jurisprudencia nacional y comunitaria que cita y, en aplicación de los dispuesto en el artículo 83 TRLGDCU y en las STJUE 21 de diciembre de 2016 y TS 705/2015 de 23 diciembre , condena a la demandada a la devolución de la mitad del importe abonado por arancel de Notario, al importe íntegro de los pagos realizados para satisfacer del arancel del Registrador, el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y gastos de gestoría con el interés legal desde la fecha de pago y con condena a la demandada al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda, con imposición a la demandante de las costas causadas en ambas instancias.



SEGUNDO. - No obstante la petición de desestimación íntegra de la demanda que se formula en el suplico del recurso, las alegaciones que se vierten en el escrito se han ceñido a la defensa de la validez de la cláusula de gastos y a combatir la (improcedencia de la indemnización por pago del IAJD y gastos de gestoría dies ' a quo' del devengo de intereses y costas procesales de la primera instancia. Por tanto en esta resolución se limitara al estudio de tales cuestiones. La cláusula cuya nulidad se pretende es del siguiente tenor.

' PACTO

QUINTO.- Gastos a cargo de la parte acreditada La parte acreditada asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad, incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial de los créditos, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor'.

La STS Pleno nº 705/ 2015 de 23 de diciembre de 2015 , recurso nº.2658, dice en el FD Quinto: El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

(...) la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Más recientemente la STS 47/2019 23 de enero de 2019 declara que: 2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' La cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo que suscribieron D. Hernan y Caixa d- Estalvis i Pensiones de Barcelona,impone a la prestataria, que merece la consideración de consumidor, el pago de la totalidad de los gastos de la escritura, los notariales y registrales , tributos, y los gastos de tramitación de la escritura en el registro y en la oficina liquidadora y los gastos procesales incluidos los de Letrado y Procurador aunque su intervención sea voluntaria, incluso las costas procesales.

Así, como señala la sentencia apelada, se impone al consumidor todo tipo de gastos, incluso no necesario s sin considerar sin considerar si le corresponden o no conforme a la normativa vigente.

Por tanto, la cláusula merece la consideración de abusiva de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 82.1 TRLCGDCU con relación al artículo 89.3 TRLCGDCU y la jurisprudencia citada y la declaración de nulidad conforme al articulo 83.



TERCERO. - Sentada la nulidad de la cláusula procede entrar a examinar a cúal de las partes corresponde el abono de los gastos de los que pretenden ser resarcido el demandante y que han sido cuestionados en el recurso.

i. Impuestos La vivienda para cuya adquisición se contrajo el préstamo esta ubicada en Santoña, y los tributos se abonaron en la CA de Cantabria, por tanto, la normativa aplicable a la tributación es la nacional.

Sobre los gastos tributarios, la STS nº 15 de Marzo 2018, siguiendo el criterio mantenido por la Sala Tercero de lo Contencioso- Administrativo sobre el sujeto pasivo del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, señala que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario.

La sentencia dice: 3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: '[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016) Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.' El criterio se ha mantenido en las ST 47/2018, recurso 1211/2017 23 de enero de 2019 y en las reciente STS 44, 46, 48 y 49 de la misma fecha.

Por tanto, la demanda no debe indemnizar al demandante por ITPYAJD (1277,80 euros).

ii. Gastos de gestión Por lo que se refiere a los gastos de gestoría en lo que se refiere a los gastos de gestión sobre los que no haya norma legal en las STS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , en el F.D. Noveno dicen: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad,(...) En aplicación del criterio expuesto los gastos de gestoría -234,32 euros- deben distribuirse entre ambas partes, por lo que la demandada deberá indemnizar al actor en la suma de 117,16 euros.

Por tanto, la suma que deberá abonar CAIXABANK a D. Hernan por los gastos realizados es 579,60 euros.



CUARTO. - Con relación a la cuantía del procedimiento en la ST nº 546/19 de 29 marzo rollo 456/18 se dice: ' En nuestra sentencia de fecha se dice 'Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia.

Se aplicó la regla delart. 249.1.5º LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción delart.

250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante lacuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme alart. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Con el fin de atender la exigencia de determinar lacuantía, elart. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, losarts. 251y252 LEC. Debe determinarse la cuantíacon claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar lacuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LECdispone el remedio, que es entender decuantíaindeterminada según elart. 253.3 LEC.

Los actos pedían en el apartado II del 'suplico' (rectius petición como la denomina elart. 399.5 LEC) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que 'en consecuencia, elimine la citada cláusula-' y más adelante, también 'Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora lascuantías-'. No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Por tanto no es aplicable elart. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

68.-Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en elart. 251 LEC, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que lacuantíadel procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).

Al respecto explica laSTS 24 julio 1997, rec. 2366/1993que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª delartículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por lacuantíacorresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que lacuantíase determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [-] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión,decuantíainestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, lacuantíadel costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

Se aplica elart. 253.3 LECsi 'el actor no puede determinar lacuantíani siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar lacuantía, por exigencia delart. 253.1 LEC, siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de lacuantíaque dispone elart. 251.1º LEC, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado elAAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017.

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de losarts. 251y252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse decuantíaindeterminada conforme alart. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla delart. 394.3 LECen el momento en que se tasen las Costas.'

QUINTO. - La recurrente cuestiona la imposición del pago de intereses sobre las cantidades que abono la prestataria desde la fecha en la que realizó el pago aduciendo no haber sido destinataria de tales pagos y que en el caso de que se entendiera que ha habido un pago indebido por la demandante deberían abonarse intereses desde la fecha del requerimiento judicial o extrajudicial.

La cuestión de los intereses ha sido tratada en en anteriores resoluciones, entre otras en la st 197/2018 de 26 de Marzo, recurso 895/17 , que se remite a la anterior de 14 de Marzo de 2018, recurso 781/17.

En la referida sentencia se dice: .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes' En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo referente al dies a quo del devengo de intereses.



SEXTO. - El pronunciamiento en materia de costas contenido en la sentencia apelada cuestionado en el recurso de las demandada debe mantenerse inmodificado de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo, contenido en el artículo 394 LEC , pues la demanda se estima sustancialmente. En efecto la sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula de gastos y la de vencimiento anticipado y la pretensión indemnizatoria se ha estimado parcialmente pues se ha reconoce al derecho del demandante a ser resarcido mitad del importe del Arancel del Notario, importe íntegro de los gastos del Registro y de la mitad de los gestión (en esta instancia) de tasación, se ha desestimado el resarcimiento del ITPAJD.

SÉPTIMO .- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.

OCTAVO . - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ortega Azpitarte en representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez, adscrito al Juzgado de Refuerzo de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5000872/17, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar el importe de la indemnización que deberá abonar CAIXABANK a D. Hernan por los gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en 579,60 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos y , sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a CAIXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0557 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 9 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.