Sentencia Civil Nº 1147/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1487/2013 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013542
Recurso de Apelación 1487/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 237/2012
Apelante: D. Alfonso
PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
Apelado: Dña. Milagrosa
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 1147
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 22 de Diciembre de 2.014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 237/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
De una, como apelante , D. Alfonso , representado por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana-
Lacaci.
Y de otra, como apelada, Dña. Milagrosa , no personada en la presente alzada.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 3 de julio de 2.013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en nombre y representación de d. Alfonso contra Dª Milagrosa , declarada en rebeldía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin que proceda hacer especial condena en costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos: 1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando Clemente bajo el cuidado de la madre, con la que convivirá.

2º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con las menores, el cual regirá en defecto de acuerdo: 2.1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 hasta las 20 horas del domingo. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los periodos vacacionales, se establece que le padre podrá estar con sus hijos los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas.

2.2.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio ) a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo el padre tendrá derecho a la primera mitad los años pares y a la segunda mitad de los años impares.

2.3.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos periodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. En defecto de acuerdo el padre tendrá derecho a la primera mitad los años pares y a la segunda mitad de los años impares.

2.4.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

2.5.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas del menor, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquéllos familiares en quienes deleguen.

Los periodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde curse el menor sus estudios.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán al teléfono y dirección del lugar donde permanezca su hijo durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hijo por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en periodo ordinario o en periodo vacacional.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde esté el niño y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de su hijo, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario.

3º.- D. Alfonso abonará 180 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Milagrosa dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2014, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50 % de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente.

4º.- Se prohíbe salida del territorio nacional sin previa autorización judicial del menor Clemente , librándose a tal efecto los correspondientes oficios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alfonso , al que se opuso el Ministerio Fiscal en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 8 de enero de 2.014, se señaló el día 5 de noviembre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alfonso , quien impugna el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo común del matrimonio que se atribuye por el juzgado a quo a la madre y ello en base a que ha sido la madre la que de manera directa ha ejercido siempre el cuidado y atención inmediata sobre el hijo común. No existen datos que evidencien error por parte del juzgado ni que otra decisión sobre este extremo sea más beneficiosa para el menor. La madre ha sido la que ha desarrollado el principal papel de cuidadora y no se evidencia circunstancia ni motivo alguno que aconseje un cambio de guardador que podría alterar la estabilidad procurada hasta ahora, siendo la decisión adoptada por el juzgado la que se estima la más adecuada en el ámbito paterno filial y sobre todo por respeto al principio de inmediación en la valoración de la prueba. En consecuencia, no se aprecian datos objetivos que conduzcan a una modificación de la medida adoptada por juzgador de instancia ni es procedente sustituir su objetivo criterio por los particulares razonamientos que se esgrimen por el recurrente debiendo, con aceptación de los razonamientos de la sentencia de instancia, ser confirmada la sentencia de instancia en este particular.

En esta materia, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).



SEGUNDO.- Alega el apelante que la suma de 180 euros es excesiva para su capacidad económica así como para las necesidades del menor. El recurso no puede prosperar. El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista. En el caso que se examina el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros por lo que ha de concluirse que teniendo el apelante al menos unos ingresos netos superiores a los 800 euros mensuales, en tanto que así lo tiene reconocido, la suma establecida entra dentro de lo que se considera mínima para atender sustancialmente a sus básicas necesidades a las que los padres tienen el deber de procurar por lo que procede confirmar la suma que se impugna por encontrarse dentro de lo previsto en los art.142 , 145 y 146 del Código Civil .

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la Jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , representado por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, frente a la Sentencia de fecha 3 de julio de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 237/2012; seguidos contra Dña. Milagrosa , no personada en la presente alzada; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a