Sentencia CIVIL Nº 1147/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1002/2015 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 646/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1002/2015
SENTENCIA N.º 1147/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 7 de diciembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 646/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
, seguidos a instancia de D. Leoncio , representado en el recurso por la Procuradora Dª María Victoria
Muratore Villegas y defendido por la Letrada Dª María Ángeles Illanes Jiménez, contra Dña. Marina ,
representada en el recurso por la Procuradora Dª María Ángeles Bejarano López y defendida por el Letrado
D. Pablo Lazarraga Assiego, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 23 de febrero de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 646/2014, del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada en fecha de 16 de noviembre de 2006 en el procedimiento de divorcio seguido en este Juzgado con el número 759/2006 , presentada por D. Leoncio representado por el Procurador D.

Eduardo Gadella Villalba y asistido de la Letrada Dña. María Ángeles Illanes Jiménez contra Dña. Marina , representada por el Procurador D. Agustín Ansorena Huidobro y asistida del Letrado D. Pablo Lazarraga Assiego, con la intervención del Ministerio Fiscal, procede mantener la vigencia de las medidas acordadas en dicha resolución.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 31 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas instada por D. Leoncio en demanda formulada el 19 de mayo de 2014 al considerar que el demandante no ha acreditado que haya habido alteración de circunstancias alguna dado que fundamenta su demanda en que se encuentra en desempleo sin percibir ninguna prestación, no obstante, en el acto de la vista (celebrado el 15 de enero de 2015) aportó contrato con el Ayuntamiento de Fuengirola, refiriendo la nómina también presentada que percibe mensualmente líquidos unos 900 euros mensuales, sin embargo no se ha probado en modo alguno las circunstancias que concurrían en la fecha del divorcio entre las partes (nada se desprende de la sentencia en tanto refleja un acuerdo alcanzado entre las partes) y la alteración, por tanto, respecto de las que ahora concurren; del mismo modo, resulta que se alega por el Sr. Leoncio que vive de los ingresos de su esposa, pero nada se justifica sobre este extremo en autos. Es cierto que la madre demandada y los menores residen actualmente en DIRECCION001 (Granada) y ello determina que los desplazamientos de los menores para el disfrute de las visitas a favor del padre hayan de sufragarse independientemente, entendiendo la parte actora que deben de abonarse por mitad entre ambos progenitores y no en solitario como el mismo, según afirma, viene realizando. A este respecto ha de destacarse que la sentencia cuya modificación se pretende establece el abono de una pensión alimenticia a favor de ambos hijos menores así como el abono de los gastos extraordinarios por mitad, considerando por tanto que será en el trámite de ejecución de dicha sentencia y al amparo de la previsión del art. 776.4 de la LEC donde deba establecerse la naturaleza de dicho gastos de los menores y por ende el o los obligados a su abono.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda en su pretensión de rebajar a 200 € mensuales la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos del matrimonio en 300 € mensuales en la sentencia de divorcio dictada el 16 de noviembre de 2006 , lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por las siguientes razones: a) consta acreditado que el demandante siempre ha trabajado por cuenta ajena y que, actualmente, sus ingresos se han reducido drásticamente, si bien el Ayuntamiento de DIRECCION002 le ha ofrecido un trabajo para un periodo de seis meses por ser parado de larga duración y para poder acogerse a la ayuda familiar de 426 € mensuales; y, b) los ingresos de la actual esposa del demandante no deben ser tenidos en cuenta para valorar la capacidad económica de éste, que es padre de otro hijo menor.



SEGUNDO. - A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de cambiar alguna de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad y, en este aspecto, ni en la demanda se explicita cual fuera la situación económica del ahora demandante en el momento del divorcio en 2006, ni dicha circunstancia ha sido acreditada en el procedimiento, en consecuencia, la sentencia recurrida no incurre en error en la apreciación de la prueba respecto en este aspecto, llegando esta Sala a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia, tras un nuevo examen de la prueba practicada, que no la desvirtúa los argumentos recurrentes.

Por otra parte, respecto de la cuestión de si el nacimiento de un nuevo hijo ha de ser valorado como alteración de las circunstancias, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 917/2008 de 3 octubre ) ha indicado : 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo' , lo que reitera en la STS de 30 de abril de 2013 en la que declara como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad .' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, resulta que en la demanda también se omite cualquier dato sobre la contribución económica de la madre del nuevo hijo del demandante a las necesidades de éste, no obstante, con posterioridad se ha reconocido que la misma trabaja en Mercadona con unos ingresos de unos 1.200 € mensuales, teniendo así capacidad económica suficiente para contribuir al sustento del nuevo hijo del demandante que no queda solo a expensas de la capacidad económica de éste, teniendo esta Sala reiterado al respecto que el nacimiento de un hijo tras la separación no puede influir en las anteriores obligaciones contraídas, puesto que interpretando las leyes conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha de considerarse que el nacimiento de ese hijo es un hecho voluntario del demandante y de su pareja y en el ámbito de una paternidad responsable ya debieran haber tenido en cuenta que este hecho iba a suponer un aumento de sus gastos, con los consiguientes sacrificios económicos que iban a soportar los progenitores de ese nuevo hijo, pero sin poner en peligro la subsistencia y educación del descendiente que con anterioridad tiene reconocido su derecho a percibir alimentos.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Eduardo Gadella Villalva en nombre y representación de D. Leoncio contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 646/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/