Sentencia CIVIL Nº 1147/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1021/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001021/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 1147/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001021/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000350/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
SANTANDER SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS FRANCISCO DIAZ
MARCO, y de otra, como apelados a don/ña Inmaculada representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña SILVIA SANCHIS FIGUERAS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER
SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 21-11-18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Procuradora Dña. Silvia Sanchis Figueras en nombre y representación de Dña. Inmaculada laENTIDAD BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador D. Carlos Díaz Marco debo declarar y DECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de septiembre de 2007 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Ernesto Ríos Segarra, con número de protocolo 2874, en los siguientes apartados: Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos (...) que se origine en esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO (...), incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación (...) incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

(...)La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad (...).

Asimismo CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver a la parte actora: Notaría: la cantidad de 308,17 euros.

Registro: la cantidad de 185,10 euros.

Gestoría: la cantidad de 182,72 euros.

Todo ello más intereses legales desde demanda y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

Asimismo debo declarar y DECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 12 de abril de 2012 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Ernesto Ríos Segarra, con número de protocolo 588, en los siguientes apartados: DECIMOPRIMERA.- 'IMPUESTOS Y GASTOS' Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad. La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueren necesarios para ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad (...)Asimismo CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver a la parte actora: Notaría: la cantidad de 205,15 euros.

Registro: la cantidad de 228,24 euros.

Gestoría: la cantidad de 210,04 euros.

Todo ello más intereses legales desde la demanda y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesale de BANCO SANTANDER S.A. formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 BIS de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda formulada por doña Inmaculada , declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas quinta (de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 27 de septiembre de 2007 y 12 de abril de 2012 y señalando las consecuencias económicas con condena a la entidad, intereses legales, sin condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad demandada impugnando la nulidad declarada de la cláusula quinta ('gastos'). Insiste en que la estipulación no en nula al no infringir los art. 80, 82 y 89 LGDC y U y se infringe la doctrina dada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 . Impugna subsidiariamente la atribución del abono a la entidad de los gastos de notaría, registro y gestoría que, en cualquier caso habrían de ser distribuidos. Impugna la condena al pago de intereses desde el abono de las cantidades por el cliente , en cualquier caso, la improcedencia de repercutir los gastos de la segunda escritura en cuanto que modificación instada por la deudora.

Se opone el demandante al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 9 de mayo de 2009 y 22 de mayo de 2016, en concreto en relación con: gastos de registro, notaría, gestoría, tasación e impuestos (por este último concepto considera que no procede devolución de cantidad alguna.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17) reiterada en cientos de resoluciones ampliamente conocidas por las partes.

La sentencia de instancia es plenamente respetuosa con la doctrina dada por esta sala en relación con el reparto de asunción de gastos de notaría y gestoría entre los intervinientes en el negocio jurídico por razón el interés de ambos. Igualmente, la atribución de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, deben ser asumidos por la entidad financiera.

Más discutible ha sido en las últimos tiempos los efectos de la nulidad de la estipulación que impone al prestatario el pago de los impuestos generados por la constitución del préstamo con garantía hipotecaria.

Toda la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se ha resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 147/2018 . Enc ualqueir caso, no es objetode apelación este extremo.

Por lo expuesto, procede desestimar la apelación en estos extremos, confirmando la resolución de instancia de manera que, pese a la nulidad de la estipulación, no existe repercusión económica.



TERCERO.- Ahora bien, lo que es plenamente aplicable respecto de la escritura de 27d e septiembre de 2007, no es trasladable al conjunto conceptos que se incluyen en la escritura de 2016Debemos partir de que no nos encontramos ante una escritura de préstamo hipotecario, sino de una escritura de 'ampliación y novación de hipoteca'.

Esta circunstancia es muy relevante.

Y es que, no todos los gastos derivados de tal escritura pueden tener el mismo tratamiento.

Así, los gastos derivados de la mera modificación del préstamo hipotecario no son asumibles por la entidad ya que se producen a pleno interés del cliente. Sin embargo, los que se pueden inferir de la ampliación del capital prestado (7.311,46 euros) si que lo son.

Este extremo supone una prestación novedosa, de común acuerdo entre las partes en las que ambas tienen interés en escriturar e inscribir (la entidad en este caso). Por ello, debe darse un tratamiento particular a este extremo y a la cláusula contenida en la estipulación. Tratamiento dado en Sentencias de esta Sala de 27 de marzo de 2018 (Rollo 1493/2017 y 1506/2017 ), 16 de abril de 2018 (R. 1682/17 ), 8 de junio de 2018 (R.392/18 ), siguiendo la doctrina dada por STS de 23 de diciembre de 2015 .

En este caso, la factura de la notaría (doc 10) identifica honorarios por la ampliación en 82,78 euros, que tendrán que ser asumidos por mitad por las partes. O sea, 41, 38 euros.

El resto de conceptos excluido honorarios por novación (copias, folios, testimonios y suplidos) ascienden a 267,43 euros, que deben sufragarse por mitad. O sea 133,71 euros.

La factura incluye 30,05 euros en concepto de 'PODER' que igualmente ha de imputarse por completo a la entidad. Este apoderamiento corresponde al clausula DUODÉCIMOSEGUNDA que supone otorgamiento de poder especial a la entidad para 'otorgar cuantas escrituras de subsanación aclaración o rectificación de la presente fueran precisas...'.

Total, gastos de notaría que ha de abonar la entidad: 205,14 euros.

En relación con los gastos de Registro, doc. 11, hay un concepto que incluye AMPLIACIÓN y que asciende a 24,34 euros, que habrá de ser asumido por la entidad.

Otro tanto hay que señalar de los gastos de gestoría (doc. 13) que incluye los dos conceptos, por lo que habrá de sufragar una cuarta parte: 105 euros.

Total por la segunda escritura: 334,48 euros.



CUARTO.- Pese a los sostenido por el recurrente, la sentencia acierta en la condena al pago de intereses.Y es que, al importe objeto de condena, se aplicarán los intereses legales desde la fecha de su abono, tal y como señala la sentencia de instancia y así hemos declarado en sentencia, entre otras, de 31 de enero de 2018 R. 1485/17 . Decíamos en tal resolución: 'La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal .' Claro está que, desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia, se devengará el interés previsto en art. 576 LEC .



QUINTO.- De este modo procede la estimación parcial de la apelación de la entidad financiera, no así el de la demandante, debiendo reducirse el importe de la condena económica por la segunda de las escrituras y cuantificarse en 334,48 euros.

No procede efectuar condena en costas en esta alzada a la entidad y sí a la demandante, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 BIS de Valencia de 15 de enero de 2018 : Reducimos el importe objeto de condena a la entidad por los gastos sufragados respecto de la escritura de 14 de abril de 2012 a 334,48 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.