Sentencia CIVIL Nº 1149/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1001/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001001/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 1149/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001001/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000050/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante
a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO, y de otra, como apelados a don/ña Leandro representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA en fecha 15-1-18 , contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Miguel Javier Castelló Merino en nombre y representación de D. Leandro frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representada por la procuradora por la procuradora Dña Cristina Litago Lledó, y en su virtud acuerdo: Declarar la nulidad de la estipulación primera.4 de la escritura de escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario otorgada en Benetusser ante la Notario Pilar Samper Palomo en fecha 18 de junio de 2010 con número de 1.139 de su protocolo manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de los límites fijados en la aquella y condenar a la demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en exceso por la aplicación del límite desde la celebración del contrato (18 de junio de 2010) hasta que efectivamente cesó la aplicación de la cláusula suelo debiéndose determinar en ejecución de sentencia.

Declaro nula por abusiva la estipulación tercera de las estipulaciones comunes a la modificación de ambos préstamos contenida en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario otorgada en Benetusser ante la Notario Pilar Samper Palomo en fecha 18 de junio de 2010 con número de 1.139 de su protocolo y condeno a BBVA S.A a abonar a D. Leandro el importe correspondiente a los gastos de Notaría y Registro devengados por la tramitación de la escritura de préstamo hipotecario, impuesto de ITPAJD en su modalidad de actos jurídicos determinados que se hubiere devengado así como los gastos de gestoría más los intereses legales desde la interpelación judicial. Dicho importe se determinará en ejecución de sentencia y por los conceptos establecidos exclusivamente por la tramitación del préstamo hipotecario sin perder de vista que en el presente caso la operación fue de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario por lo que los gastos deberán ceñirse a la tramitación del préstamo y en caso de que no puedan desglosarse se satisfarán por mitad.

Con condena en costas a la parte a la demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Leandro presentó demanda contra BBVA ejercitando la acción individual de nulidad de condición general de contratación respeto al pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés habido en la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 18/6/2010, solicitando, consecuencia de tal nulidad, el reintegro de las cantidades en exceso abonadas por dicha aplicación y la nulidad por abusiva del pacto de asunción de gastos, referente a notaria, registro, IAJD y gestoría a determinar en ejecución de sentencia.

La parte demandada contestó y se opuso a dicha pretensión y denunció la infracción del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la nulidad del pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) dejando para ejecución de sentencia la fijación de la cantidad que la entidad demandada debe reintegrar por lo abonado en exceso en aplicación de tal suelo y la nulidad por abusiva del pacto de gastos, cuya cuantificación deja para ejecución de sentencia en los términos expuestos supra en la transcripción del fallo de la sentencia.

La parte demandada BBVA recurre ene apelación con los siguientes motivos; 1º) Respecto al pacto de limitación de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) ser válido y la decisión de la Juzgadora es contraria al resultado de la prueba practicada, que no valora correctamente por justificarse a) el cumplimiento de la obligación de información; b) Existencia de negociación; 2º) Respecto a la cláusula gastos, a) Vulneración del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; b) Improcedencia de abonar la entidad bancaria el IAJD y gastos de notaria y gestoría; subsidiariamente, improcedencia de imputar a BBVA la totalidad de los gastos notariales y de gestoría; interesando la revocación de la sentencia respecto a la cláusula suelo así como la condena para determinar en ejecución de sentencia la cuantía del reintegro por gastos y subsidiariamente se revoque en ese punto la condena y se fije que BBVA debe abonar al actor la mitad de los gastos de notaria y registro.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO . En cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y con visión de las sesiones grabadas y teniendo muy presente los parámetros del control de transparencia material fijados ex-novo por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9/5/2013 , sobradamente conocida, reiterados en numerosas posteriores, entre las que se reseña la de 8/9/2014, en a atención a la razón dada por la Juzgadora, la Sala comparte los razonamientos del FD Segundo y Tercero de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, sustentados en el control de transparencia y concluimos igualmente que nos encontramos ante una condición general de la contratación, por ende no negociada, y no transparente que además causa perjuicio al consumidor y por tanto resulta abusiva.

Conforme a las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/3/2017 : "La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado." Conforme a tal directriz y cuerpo jurisprudencial formado por el conjunto de sentencias del Alto Tribunal sobre la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, el carácter abusivo de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, estriba en la ausencia de información adecuada por parte del pre-disponente, sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, (gramatical o documental) sino de la insuficiencia de la información. Por consiguiente, la transparencia cae de lleno en el deber informativo por el profesional al consumidor, dada la trascendencia de tal cláusula en el entramado y desarrollo jurídico y económico del negocio. Es un deber esencial; le exige un plus de información sobre elementos esenciales del contrato, que permitan al consumidor poder adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado del contrato. Evidente resulta que la carga probatoria de justificar la efectiva información es del profesional pre-disponente En igual línea, STJUE de 21/12/2016 al decir "50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).".

Tal énfasis en la labor informativa ha sido destacada en la sentencia del Tribunal Supremo 8/6/2017 "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato ." La intervención notarial puede constituir un elemento de juicio para verificar el cumplimiento de la obligación de información pre-contractual. Asi STS 9/3/2017 que dice; "en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia." Ello ha sido matizado por la sentencia de 8/6/2017 al decir "Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Y continua: "En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual"

TERCERO . Aplicada toda esa doctrina al caso enjuiciado, la Sala acepta íntegramente los acertados razonamientos de la Juzgadora de instancia expuestos en el FD Tercero de la sentencia recurrida que comparte plenamente sin atisbar error alguno fáctico ni normativo, sino todo lo contrario, un completo ajuste a la doctrina jurisprudencial sobre la transparencia al caso concreto y para dar respuesta a los argumentos de la parte recurrente, efectuamos las siguientes consideraciones; 3-1 . Inexistencia de negociación.

El recurrente afirma que al tratarse de una subrogación modificativa del préstamo hipotecario solo es posible con una previa negociación, pues sino serian las mismas condiciones con la simple subrogación. El argumento no es atendible pues obvia el propio significado del concepto de negociación, como capacidad del consumidor para poder influir en el contenido de la cláusula que al caso no ha tenido y no hay justificación alguna de tal negociación (que por disposición legal compete acreditar al profesional), únicamente de su imposición en la novación modificativa.

3.2 Deber de información.

La recurrente apoyándose en la declaración del director de la oficina en el acto del juicio invoca que en este caso se ha cumplido con la información exigida.

No se acepta tal posición pues una cosa es comunicar las condiciones del préstamo al prestatario (que es lo que se hizo por el empelado del banco) y otra muy diferente explicar el funcionamiento de la cláusula suelo y sus efectos en el desarrollo contractual en concreto cuando el interés variable pactado está por debajo del suelo con simulaciones ajustadas al propio contrato que ni se hizo ni se practicaron.

Como se ha expuesto supra la información debió ser para que el actor conociese la carga jurídica y económica que implicaba esa limitación en su préstamo a interés variable, algo no efectuado. Una cosa es que el Sr Leandro conociese la existencia de tal pacto y otra diferente que comprendiese su significado material real en el funcionamiento efectivo del contrato.

No consta oferta vinculante, sin justificarse negociación alguna en tal pacto, siquiera consta previa información sobre su incorporación, simulaciones o explicación sobre su funcionamiento. No hay medio de prueba alguno escrito o testimonial que justifique que antes de firmar la escritura pública de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 18/6/2008, los demandantes sabían y eran plenamente conscientes de que a pesar de subrogarse en un préstamo a interés variable, realmente ello no acontecía así por haber un pacto de limitación a la baja y por ende que siempre jugaría un interés fijo mínimo y que no podían aprovecharse de la bajada del índice aplicable (Euribor).

3-3. La dicción literal del pacto no es suficiente para rellenar la transparencia material, mas cuando si bien esta titulado el mismo, como limite a la variabilidad del tipo de interés, está inmerso dentro del genérico de los intereses con varias páginas de tratamiento.

Por consiguiente el pacto rellena todos los requisitos que la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 fijó como pautas y criterios para efectuar el control de transparencia que no supera, razón por la cual es procedente confirmar la declaración por el Juzgado Primera Instancia de su nulidad.



CUARTO . El segundo motivo del recurso de apelación se ciñe a las consecuencias de la nulidad del pacto tercero de asunción de gastos en cuyo primer apartado invoca la vulneración del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil , para dejar para ejecución de sentencia la determinación de la condena al relegar la fijación de su cuantía a tal fase procedimental.

Este motivo ha de ser acogido por la Sala y no se comparten los razonamientos fijados en el FD Quinto de la sentencia sustentadores de tal pronunciamiento en el fallo, pues la parte demandada ya denunció desde el inicio de su pliego de contestación la inviabilidad de tal petición por vulnerar el artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, dada la clase de acción entablada y pretensiones de re-embolso solicitadas, no resulta viable jurídicamente aplicar el artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil para dejar a una false ulterior de ejecución de sentencia tanto la justificación del abono como su cuantificación que no tiene amparo en la cita jurisprudencial colacionada en la sentencia recurrida y muestra de ello es el inseguro contenido del fallo dictado en la sentencia recurrida, recogiendo en el mismo hipótesis sobre el contenido de los instrumentos que puedan poner de manifiesto tales gastos, lo que no resulta atendible conforme al artículo 209-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Como esta Sala en este concreto punto dijo en la sentencia de 21/11/2017 < 399 de la Ley Enjuiciamiento Civil , su montante económico y justificarlo de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el artículo 219 -1 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna ." Por ello, la Sala no comparte los razonamientos en este sentido expuestos en el FD Quinto de la sentencia recurrida, donde deja sentado que la carga de justificar el devengo y cuantía de los gastos es del demandante para seguidamente hacer recaer los efectos de esa omisión en perjuicio de la demandada en aplicación de la facilidad probatoria.

La regla del artículo 217-7 de la Ley Enjuiciamiento Civil no implica una alteración de la carga probatoria sino una atenuación en su aplicación. Véase que con el fallo dictado no solo refiere a la cuantía sino al propio devengo del gasto (es decir su justificación) lo que en modo alguno ampara dicho artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil . No consta requerimiento alguno por parte del Sr. Leandro al banco interesando la aportación documental ni gestión alguna en tal sentido; tampoco el planteamiento siquiera de las diligencias preliminares para poder obtener tales datos, ;por lo que esta completa pasividad (reconocida igualmente en la sentencia) no puede a su vez ser repercutida a la entidad demandada.

En consecuencia procede revocar la condena a la entidad demandada a abonar al actor cantidad por tales gastos.



QUINTO . En orden a las costas procesales devengadas en la instancia, dado que se rechaza todo el pedimento 3 de la demanda, resultando una estimación parcial de la misma y que tampoco hubo requerimiento alguno a la entidad demandada, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad o en aplicación del artículo 394 de la Lec .

No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BBVA contra la sentencia dictada en fecha 15/1/2018 por el Juzgado Primera Instancia 2 Catarroja en proceso ordinario nº 50/2017, revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación sustancial de la demanda, declaramos; 1º) Ratificar la nulidad por falta de transparencia y abusiva del pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés habido en la escritura pública de fecha 18/6/2010 de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario y las consecuencias fijadas por el Juzgado Primera Instancia.

2º) Ratificar la nulidad por abusiva de la estipulación tercera de la mentada escritura referida a la asunción de gastos.

3º) Revocar y dejar sin efecto la condena a BBVA SA de reintegro al actor de los gastos de notaria, registro, IAJD y gestoría devengados por la modificación del préstamo hipotecario en la escritura mencionada.

4º) Revocar el pronunciamiento de costas, corriendo cada parte con las causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

5º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.