Sentencia Civil Nº 115/2003, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 101/2003 de 28 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE BELADIEZ PLANTA SEGUNDA

Telf : 949-20-99-21

Fax : 949-20-99-25

Modelo : SEN00

N.I.G.: 19130 1 0100236 /2003

ROLLO : RECURSO DE APELACION 101/2003

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SIGUENZA

Procedimiento de origen : COGNICION 150/2002

RECURRENTE : Humberto

Procurador/a : ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Letrado/a : ROSA DE LA OBRA CONTRERAS

RECURRIDO/A : Luis Francisco

Letrado/a : LORENZO NAVARRO GARCIA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 115/03

En Guadalajara, a veintiocho de Abril de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de COGNICION 150/2002, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SIGUENZA, a los que ha correspondido el Rollo 101/2003, en los que aparece como parte apelante D. Humberto representado por el Procurador D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA, y asistido por el Letrado Dª. ROSA DE LA OBRA CONTRERAS, y como parte apelada D. Luis Francisco asistido por el Letrado D. LORENZO NAVARRO GARCIA, sobre acción negatoria de servidumbre de medianería y otras, y siendo Magistrado/s Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 17 de Enero de 2003 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada doña Gregoria Gonzalo Bermejo, en nombre y representación de D. Humberto , contra D. Luis Francisco , en su virtud declaro haber lugar parcialmente a la misma, y condeno al demandado a tomar las medidas adecuadas para reducir los ruidos que produce la caldera que tiene instalada en su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la Toba a 36 dBA en horario nocturno, sea instalando la caldera sobre una pequeña bancada compuesta por un material aislante, adecuada a su peso, que absorba las vibraciones producidas por motor y vibrador; recubriendo los parámetros verticales por medio de un enfoscado para cubrir ranuras, poros, agujeros de ladrillo hueco etc; dotando el conjunto de los parámetros que forman el Cuarto de Calderas de un aislante acústico adecuado, tanto en paredes, como en suelo y techo, de forma que en todo momento exista continuidad en el mismo, solapándose las piezas para no perder ese aislamiento; y finalmente, con el fin de tapar el aislamiento colocando piezas de material prefabricado, de forma que se deje una cámara de aire entre la pared existente actualmente y la nueva que se ha de colocar, siendo la formación de esta cara exterior lisa y continua, adecuada a las paredes y techo, debiendo de dotarse de solado el suelo, o cualesquiera otras similares, absolviéndole de las demás pretensiones deducidas contra él, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Humberto se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 22 de Abril de 2003, a las 10:00 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestimó las acciones declarativas de dominio, negatoria de servidumbre de medianería y otras accesorias a las anteriores, por no haber quedado debidamente acreditada la propiedad exclusiva del demandante sobre el muro de cerramiento que separa las fincas de los litigantes y al que el demandado ha adosado lateralmente el cerramiento de su terraza introduciendo soportes de sujeción de la barandilla y de la puerta de acceso a dicha dependencia, así como plantado una yedra que se adhiere a la superficie de dicha pared, cuyas modificaciones interesa el reclamante sean suprimidas dejando libre el elemento de cerramiento, que insiste es de su exclusiva titularidad, a cuyo fin se alega que la resolución apelada no ha tenido en consideración la reiterada doctrina que pregona que las servidumbres han de ser objeto de una interpretación restringida y probadas por quien las alega y ha errado al valorar las pruebas practicadas, de las que, se invoca, ha de inferirse que el muro fue construido por el actor a su costa y en terreno de su propiedad; debiendo haberse aplicado, además, analógicamente lo dispuesto en el art. 578 C.C. relativo a la sobre elevación de la medianería, planteamientos que no pueden ser acogidos, por cuanto, al margen de que las llamadas servidumbres legales de medianería constituyen en realidad unas comunidades «sui generis», o comunidades de goce y utilización, distintas de la regulada en el artículo 392 y concordantes del Código Civil, en las que los propietarios de las fincas contiguas poseen una serie de facultades, a las que se refieren los artículos 577 a 579 del Código Civil, como apunta la S.T.S. 28-12-2001, que cita la de 21-11-1985, situación de copropiedad a la que también se refirió la S.T.S. de 5-10-1989, como ha señalado recientemente esta Audiencia en su sentencia de fecha 27-3-2003, si bien es cierto que la propiedad se presume libre y que es quien sostiene la existencia de un gravamen el que ha de probarla, no es menos cierto que tal doctrina, aplicable a supuestos en los que resulta incontrovertida la titularidad del actor sobre el bien sobre el que se pretende de contrario ejercer un derecho limitativo del dominio, no es extrapolable a casos en el que los que se discute es precisamente la propiedad del elemento de cerramiento separador de dos fincas y del terreno sobre el que se ubica, en los que el demandante ha de acreditar la propiedad exclusiva que invoca en apoyo de las acciones declarativas del dominio y reivindicatoria que conjuntamente ejercita, esta última definida, según tradicional corriente doctrinal, como la que se ejercita por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, que exige los siguientes elementos: título legítimo del reclamante, que este debe probar, identificación de la cosa reclamada, que ha de acreditarse con la debida precisión, y posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se reclama, S.T.S. 25-6-1998, 30-10-1997 y en análogo sentido S.T.S. 22-2-1996, 27-1- 1995, 8-10-1994, de cuyos requisitos la acreditación por el actor de la titularidad dominical del objeto litigioso es esencial, de modo que no es al demandado a quien incumbe probar el título que ampara su oposición, sino que basta con que el demandante no justifique el suyo para que deba desestimarse la acción entablada (S.T.S. 15-2-1996, que glosa otras muchas anteriores, entre ellas Ss.T.S. 28-5-1990); pronunciándose en la misma línea STS 16-10-1998 que menciona las de 10-10-1980, 30-11-1988, 2-11-1989 y 15-2-1980 y la STS 26-5-2000, que reitera que es al actor que pretende la reivindicación del bien controvertido a quien incumbe la prueba de los requisitos de la acción ejercitada, igualmente la STS 10-7-2002, entre otras muchas; lo que análogamente resulta predicable en relación con la declarativa de dominio, cuya finalidad es la de obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye (Ss.T.S. 14-3-1989, 14-10-1991 y 23-1-1992), entre cuyos presupuestos están, igualmente, la justificación del título de dominio de la acción y la identificación de los bienes a que se contrae, que son comunes a la reivindicatoria (S.T.S. 14 marzo 1989), aunque, como en esta última, no se agoten en ellos, pues si bien la acción declarativa de dominio no requiere que el demandado sea poseedor (S.T.S. 24-3-1992), circunstancia que también posibilitaría el ejercicio de la acción (S.T.S. 23-1-1992), sí exige, y en ello estriba el interés del actor en la declaración, que de alguna manera contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad (S.T.S. 14-10-1991), lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo haga dudoso o lo desconozca (S.T.S. 17-1-1984), arrogándoselo o discutiéndolo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial, al punto de representar esta contradicción o desconocimiento del dominio, un hecho constitutivo de la acción, integrante de la causa de pedir, cuya alegación y prueba incumbe en definitiva a quien la ejercita, doctrina que también se infiere de lo dispuesto en las Ss.T.S. 30-9-1994, 22-1- 1993 y 1-12-1993, de manera que, aunque el hoy demandado no hubiera probado su titularidad del terreno y del elemento controvertido, no procedería la estimación de la declarativa de dominio ni de la reivindicatoria si tampoco se evidencia que el demandante sea propietario de la totalidad de aquellos ni la identidad de la porción objeto de reclamación con la que resulte del título por él presentado, requisitos que se estimaron no acreditados por la Juez a quo, por lo que no se ha infringido la Jurisprudencia mencionada.

SEGUNDO.- En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, que se sustenta en la alegación de que debió de darse mayor valor probatorio a las declaraciones testificales de los albañiles que reconstruyeron el muro que a las del testigo presentado por el demandado, por ser este primo segundo del recurrido, es de indicar, inicialmente, que es reiterada la doctrina que declara que la circunstancia de que los testigos propuestos sean empleados, parientes, amigos o incluso tengan posible enemistad con uno de los litigantes, no comporta su incapacidad para declarar, dado que dichas condiciones podrían suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del anterior art. 1247 C.C., por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar, Ss.T.S. 23-11-1990, 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991, 28-10-1997, 11-10-2000, 18-5-2001 y 15-11-2001, que concretan que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigo en su persona, bienes o intereses quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; habiendo precisado las mencionadas sentencias que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en análogos términos Ss.T.S. 12-11-1985, 16-2-1989, 1-6-1989, 10-11-1989; 20-7-1995, 12-6-1998, 12-11- 1998, 14-11-1998, 17-11-1998, 21-12-1998 y 30-9-2002; siendo de mencionar, de otro lado, que no rige en nuestro Derecho el aforismo unus testi nullus testis, S.T.S. 13-5-1985; siendo también copiosas las resoluciones que declaran que los órganos judiciales no quedan vinculados por las manifestaciones de los testigos, S.T.S. 25-3-1995, así como que las que apuntan que la testifical no está sujeta a reglas de valoración o tasada, sino únicamente sometida a la discrecionalidad del Tribunal sentenciador, que ha de apreciarlas conforme a las reglas de la sana crítica, S.T.S. 27-2-2001 y 30-7-1998, entre otras muchas, principios actualmente recogidos en los arts. 376 y 379 de la vigente L.E.C.; observándose en el caso enjuiciado que, si bien los testigos que depusieron a instancias del actor afirmaron que la pared fue reconstruida en terreno del mismo, al ser repreguntados reconocieron que ignoraban la ubicación exacta de los lindes de las dos fincas, no dando razón de su ciencia ni de un posible conocimiento de los acuerdos a que pudieran haber llegado las partes cuando se operó la reconstrucción; admitiendo que se limitaron a levantar el muro donde les dijo el actor y por orden de este; observándose en sus manifestaciones contradicciones internas y discrepancias entre las respuestas dadas por unos y otros en relación con cuestiones varias, como la identidad de la persona que demolió u ordenó la demolición del cerramiento primitivo, la causa de su derrumbe, la retirada de los escombros y el grosor de la nueva pared; siendo su versión contradicha por el testigo de la adversa, que apuntó que el muro actual se adentró más en la finca del recurrido; resultando evidente que la Juez de instancia, que gozó de las ventajas de la inmediación, consideró insuficientes las declaraciones contradictorias practicadas para llegar a una convicción de la titularidad exclusiva del terreno en el que se levantó la pared; habiéndose admitido por el apelante que el muro primitivo constituía la separación entre las fincas, no negando su condición inicial de medianero, sin que haya acreditado el demandante que la nueva edificación se hiciese en terreno de su propiedad, retranqueándose para ello y dejando a disposición del vecino la superficie antes ocupada por la pared reconstruida, ni los pactos a que hubiera podido llegar con el colindante, el cual, antes de las obras ejecutadas por el reclamante, disponía de un elemento de cerramiento cuyo carácter inicialmente medianero no se discute y cuya renuncia a la medianería no se justifica; no resultando determinante para dilucidar la propiedad reclamada el hecho de que el demandado reconociera no haber abonado parte del coste de reconstrucción del muro en cuestión (lo que invoca se debió a que era al actor al que interesaba consolidar la pared para que resistiera la nueva edificación que se proponía construir, que fue el mismo el que derruyó la existente y que le dio una nueva alineación invadiendo en parte terreno del colindante), sin que conste que el demandante reclamare en ningún momento al amparo del art. 575 C.C. el abono de parte de los gastos de reconstrucción, de modo que el abono unilateral por quien decidió la reconstrucción y ordenó la demolición del cerramiento preexistente no comporta que el vecino perdiera los derechos que le correspondían sobre la medianería, máxime atendido lo dispuesto en los arts. 576 y 577 C.C. para los supuestos en que uno de los propietarios decide demoler su edificación causando perjuicios a la medianería o alzar la misma y la obligación de reconstrucción prevenida para el supuesto de que la pared no pueda soportar la sobre elevación, sin que el art. 578 C.C. implique la pérdida de los derechos que ostentaba el demandado sobre la pared inicial ni sobre la porción del suelo propio sobre la que se asentaba antes de la obra unilateralmente realizada por el vecino, sino únicamente la no ampliación de tales derechos sobre la mayor elevación o ampliación del grosor por quien no sufragó los gastos de tal elevación o pagó el terreno preciso para dar mayor espesor al cerramiento, lo que se infiere de lo establecido en la S.T.S. 28-12-2001 ya citada, que indica que la elevación o ampliación del grosor por uno de los propietarios atribuye al mismo la condición de dueño exclusivo de la mayor altura o elevación (en tanto cualquier propietario de predio contiguo no ejerza la que establece el artículo 578); siendo de puntualizar además que tampoco se ha justificado (ni siquiera alegado oportunamente) que lo ejecutado haya sido una mayor elevación o la dotación de mayor grosor a la medianería, puesto que no constan las exactas características del muro primitivo, que decidió demoler y reconstruir el recurrente, consideraciones a las que se suma que el citado precepto no fue alegado en la demanda, en la que no se invocó ni la renuncia a la medianería por parte del demandado, ni la ausencia de contribución del mismo a una presunta mayor elevación o ampliación del grosor del muro primitivo, sino unos hechos distintos, cuales eran el derrumbamiento del muro medianero preexistente y la construcción por entero de uno nuevo en suelo propio del actor, lo que no se ha justificado debidamente, de manera que la introducción en la alzada de tal planteamiento diverso resulta contraria al principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 L.O.P.J. ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redarguidas por esta (Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E. al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11- 1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido Ss.T.S. 7-5-1993, 2-7-1993, 29-11-1993, 11-4-1994, 19-4-1994, 22-5-1994, 4-6- 1994, 20-9-1994, 6-10-1994, 15-3-1997 , 22-3-1997 y 15-2-1999, que glosa las de 30-11-1998, 15- 6-1998, 8-6-1998, 12-5-1998 y 11-11-1997, igualmente Ss.T.S. 12-3-2001, 15-3-2001, 17-5-2001, que cita, entre otras, la de 20-1-2001, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación; siendo de concluir en base a todo ello que la situación actual no es otra que la de un muro que separa dos edificios contiguos, a la que se refiere el párrafo 1 del art. 572 C.C., a la cual se equipara la de las paredes divisorias de patios o corrales en poblado, regulada en el párrafo 2º del mencionado precepto, sin que el demandante haya acreditado la concurrencia del supuesto del art. 573.3 C.C. sostenido en la demanda, ni de ningún otro de los establecidos en dicha norma como signos contrarios a la medianería, ni tampoco los requisitos de prosperabilidad de las acciones protectoras del dominio que en relación al cerramiento deduce, por lo que procede su desestimación, al igual que la de las restantes interpuestas consecuentes a las anteriores, en base a lo cual, ha de ser íntegramente confirmada la sentencia apelada, por sus acertados fundamentos, que se dan aquí por reproducidos, con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA de esta Audiencia Provincial, estando la misma celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, certifico.