Sentencia Civil Nº 115/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 874/2004 de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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Rollo 874/04

Rollo Nº 874/04

Sección 7ª

S E N T E N C I A Nº 115

SECCION SEPTIMA

Ilmos.Sres. Magistrados:

Presidente:

Dª. María del Carmen Escrig Orenga.

Magistrados:

D. José Antonio Lahoz Rodrigo.

Dª. Pilar Cerdán Villalba.

Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil cinco.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en

grado de apelación, los autos de juicio ordinario, nº 179/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sueca, entre partes; de una, como demandantes-apelantes, Dª. Flor y D. Ernesto , no llegados a comparecer en la alzada; y de otra,

como demandados-apelados, D. Jesús , representado por la Procuradora Dª. Mª.

Carmen Navarro Ballester y asistido de Letrado; D. Julián , representado por el

Procurador D. Juan F. Gozálvez Benavente y asistido de Letrado; Dª. Cristina ,

representada por el Procurador D. Francisco Real Marqués y asistida de Letrado; y "Construroig

S.L." y "S-Dos 2.000 Promociones S.L.", ambas, tampoco llegadas a comparecer en la alzada.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lahoz Rodrigo.

Antecedentes

1.- En dichos autos, por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Sueca, se dictó la Sentencia cuya parte dispositiva, es como sigue: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Flor y D. Ernesto a través de su representación en autos, contra S-Dos 2.000 Promociones S.L., Construroig S.L., D. Jesús , Dª. Cristina y D. Julián , debo: Condenara S-Dos 2.000 Promociones S.L., a que otorgue escritura pública de compraventa a favor de Dª. Flor y D. Ernesto , sobre el inmueble consistente en la vivienda finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Cullera, objeto de autos, y en los mismos términos de transcripción en que se iba a otorgar el día 19 de diciembre de 2.002 ante la Notaría de D. Severino José Cebolla Camarena, con las excepciones siguientes: los gastos de cancelación y subrogación de la hipoteca que actualmente tiene concertada la vendedora con la entidad bancaria "La Caixa", deberán ser soportados por la vendedora. Debe anularse del contenido de la escritura la cláusula referente a la reserva convencional que realiza la entidad vendedora, en el capítulo de Régimen de Propiedad Horizontal, de la posibilidad de volver a modificar la configuración física del inmueble y/o elementos comunes del complejo urbanístico, dado que ya está acabada su construcción, y cuyo tenor literal era el siguiente: "La entidad propietaria y promotora del completo se reserva la facultad de modificar la presente declaración de obra nueva y división horizontal cuando por razones técnicas, económicas o jurídicas resulte necesario...". Dª. Flor y D. Ernesto , por un lado, y S-Dos 2.000 Promociones S.L., deberán satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se imponen expresamente a los actores, las costas causadas a los demandados S.L., Construroig S.L., D. Jesús , Dª. Cristina y D. Julián ".

2.- Contra dicha sentencia, por la representación de los actores, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, en donde comparecieron las indicadas. Tramitado el recurso se señaló, para Deliberación y Fallo del mismo, el día 9 de febrero de 2.005, en el que ha tenido lugar.

3.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

1.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de los demandantes contra la sentencia de instancia, impugna la misma al considerar que no se valora en debida forma la prueba practicada y se infringen normas de orden procesal y sustantivo, interesando su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que estime la demanda. Tres son los motivos de apelación que siguiendo el orden expuesto en el escrito de interposición se van a analizar; el primero, denuncia infracción del articulo 270 y 271 de la L.E.C en cuanto se desestimó la unión del informe pericial sobre la existencia de defectos de obra que se aportó antes de la celebración del juicio; el segundo, denuncia error en la valoración de la prueba documental que demuestra el incumplimiento contractual por los demandados y en el tercero se denuncia error en la valoración de los vicios constructivos.

Como punto de partida en el análisis del recurso, alega el recurrente en el apartado de consideraciones previas que la demanda por él instada tiene su fundamento en el incumplimiento del contrato de compraventa de 5 de agosto de 1999 por el que se produjeron unos daños y perjuicios cuantificados en 29.981,46 euros (minusvaloración del inmueble) que se reclaman a todos los demandados con carácter solidario (promotor-vendedor, constructor, arquitecto superior y arquitecto técnico) por cuanto todos contribuyeron a su producción, resultando imposible delimitar la responsabilidad individual de cada uno de ellos. Ese planteamiento, del que se desprende que las acciones ejercitadas lo fueron contra todos los demandados, tanto la de incumplimiento de contrato como la de responsabilidad decenal del articulo 1591 del C.C., fue contestado por la totalidad de aquellos, a excepción de la promotora, al entender que el contrato de compraventa delimita el ámbito subjetivo de la relación entre comprador y vendedor y que los hechos en que se apoyaba el incumplimiento no eran repercutibles al constructor y a la dirección facultativa, quedando reducidos a la estricta esfera del contrato. La sala comparte ese razonamiento, acogido en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, pues el articulo 1257 del C.C. establece que los contratos solo produce efectos entre los que lo suscriben y, además, no cita el apelante la moderna jurisprudencia que extiende los efectos del incumplimiento del contrato a la dirección facultativa cuando excede de los supuestos de responsabilidad que contempla el articulo 1591 del C.C. Se aprecia, por tanto, un planteamiento incorrecto de las acciones ejercitadas, no porque se hayan acumulado en un mismo procedimiento, cosa que es viable, sino porque se dirigen indiscriminadamente contra una pluralidad de personas que son ajenas a la relación contractual de los demandantes, en su condición de compradores, y la promotora, en su condición de vendedora, ignorando los técnicos que componen la dirección facultativa y el constructor los términos del contrato y las obligaciones que asume el promotor con el comprador, de ahí que no se comparta el planteamiento de la parte recurrente, sin perjuicio de que analicemos de nuevo la cuestión en el segundo motivo de apelación.

A.- Primer motivo de apelación: Infracción de los artículos 270 y 271 de la L.E.C.

Se concreta la infracción en el hecho de que el Juzgado rechazó la unión del informe pericial presentado en fecha 11 de junio de 2004, antes del juicio celebrado el día 24 de junio de 2004. La decisión de inadmitir el documento, que obra al folio 673, Tomo III de las actuaciones, se adoptó oralmente, tras oír a las partes personadas que se opusieron, no formulando el oportuno recurso de reposición la demandante por lo que fue consentido. Al interponer el recurso de apelación se presentaron nuevos documentos, relacionados con los hechos descritos en el informe, siendo inadmitidos por auto de 17 de enero de 2005 en el que se pronuncia, de nuevo, este órgano jurisdiccional sobre el informe presentado en el sentido de que no puede reproducirse en esta instancia la cuestión al no haber formulado protesta o interpuesto recurso de reposición, siendo ese el criterio que debe mantenerse en esta resolución.

Con independencia de que el informe contenga una descripción de nuevos defectos constructivos que podrían tener la consideración de hechos nuevos, según establece el articulo 270 y 271 de la L.E.C., aunque con mayor precisión se regula en el articulo 286 de la L.E.C, es necesario, frente a la desestimación en primera instancia de tenerlos como tales, que la parte a quien perjudique denuncie la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, como establece el articulo 459 de la L.E.C, por lo que la supuesta infracción procesal cometida por el juzgador de instancia debe ir acompañada del oportuno acto de denuncia y al constar que no se formuló recurso alguno, no puede reproducirse la cuestión en segunda instancia.

B.- Segundo motivo de apelación: Incumplimiento contractual de la promotora.

Se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto declara como probado que el proyecto básico fechado el 17 de julio de 1999 no pudo ejecutarse porque se denegó la licencia por parte del Ayuntamiento de Cullera y que la promotora, una vez denegada la licencia por la corporación local, en cumplimiento de la cláusula octava ofreció la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la demandante en su condición de compradora de la referida vivienda. Frente a esa valoración alega el recurrente que no se denegó la licencia a la promotora por el Ayuntamiento y que nunca tuvo intención de devolver el dinero a la compradora, en cumplimiento de la cláusula octava, sino aprovechar el hecho del cambio de ubicación y tamaño de la viviendas para recuperar de nuevo la promoción y volverla a vender por precio mas caro.

Llegados a este punto es necesario realizar una breve referencia a los hechos que resultan probados. Así: a) La demandante, Sra. Flor , suscribió con la promotora S-DOS 2000 PROMOCIONES S.L. un contrato de compraventa de la vivienda, identificada con el nº 1 del bloque 1 que se iba a construir en unos terrenos situados en el termino de Cullera, partida Murtar al Mareny de la Torre, fincas registrales NUM000 y NUM001 , de una superficie de 4.155 m2; b) En la estipulación segunda se convino que la propietaria tenía previsto la construcción de tres bloques de viviendas adosadas, según el proyecto técnico realizado por el Arquitecto Superior D. Jesús , en fecha 17 de julio de 1999, visado por el Colegio Oficial, y a él se remitía en cuanto memoria de calidades; c) En la cláusula octava se indicaba que la promotora iba a solicitar la licencia de construcción ante el Ayuntamiento y que para el supuesto que se denegase por dicha corporación la licencia solicitada, la vendedora se obliga a devolver al comprador la cantidad entregada a cuenta, en el plazo máximo de 30 días desde la notificación; d) De la información facilitada por el Ayuntamiento, obrante al folio 710, se desprende que la promotora, a través de su DIRECCION000 , Sr. Juan Ignacio solicitó licencia de obras aportando un proyecto básico visado el 28 de julio de 1999, del que luego se aportaron planos modificados visados el 7 de octubre de 1999 y, posteriormente, un proyecto básico modificado visado el 9 de mayo de 2000, y con arreglo a este ultimo proyecto se concedió la licencia de obra nº 191/00 por Resolución del Teniente de Alcalde delegado de Urbanismo de 7 de junio de 2000; e) El Proyecto básico modificado introdujo cambios sustantivos importantes, en relación al anterior proyecto básico, como fue el giro de casi 100º del bloque nº 1, la eliminación del vial interior de acceso para vehículos a las viviendas del bloque nº 1, la disminución de superficie de la parcela de uso privativo, la disminución de superficie construida de la vivienda, la supresión de la pérgola de protección en el frente de la vivienda para acceso peatonal y de vehículo, la supresión total de ventanales en la fachada lateral, inicialmente al sur y en el reformado hacia el este, cuyos huecos están ocupados en la actualidad por dos ventanucos ( expresión utilizada en el informe pericial). Como consecuencia del giro producido, la parcela resultante ha quedado adosada por su linde este en su totalidad a la zona común (piscina) en una línea completamente irregular. La separación mínima a dicho linde se ha visto reducida a 1,50 metros lineales comparado con el proyecto inicial que establecía 8 metros. Por último, ha quedado adosada al vial en Proyecto situado al linde sur de la promoción inmobiliaria, en detrimento de la propuesta inicial, en la que la vivienda se separaba 5 metros lineales; e) La merma de superficies de la parcela y vivienda es de 63,49 m2 y 10,85 m2 sobre lo proyectado inicialmente que eran de 296,54 m2 y 125,97 m2; f) Concedida la licencia de obra conforme al proyecto básico modificado, la promotora en cumplimiento de la cláusula octava puso el hecho de la alteración del inmueble y minoración de superficies en conocimiento de los compradores de los inmuebles, también a la demandante, ofreciéndoles la devolución del dinero que fue rechazado. En compensación la promotora instaló una bañera jacuzzi en la vivienda de la demandante y de otros dos familiares, dada la relación de amistad que tenían con su padre.

La parte apelante introduce en su escrito de recurso un conjunto de alegaciones que en nada se corresponden con la posición por ella mantenida en la primera instancia, pues el hecho de que la promotora ofreció la resolución del contrato y la devolución de los importes pagados hasta ese momento ha sido probado a instancia de la demandada y, además, se ha reconocido por la dirección técnica en vía de conclusiones. Decimos que es nueva la alegación cuando se pretende desvirtuar la eficacia probatoria de la testifical de los Sres. Alfonso y Juan Ignacio , anteriores administradores de la promotora que declaran haber entregado al padre de la demandante los planos del proyecto definitivo, cambiándose el contrato respecto a un hermano y prima de la demandante para adaptar la identificación de la vivienda a las variaciones del nuevo proyecto, por lo que cumplieron la cláusula octava del contrato y si a la demandante le interesó continuar como compradora de la vivienda nº 1 y no aceptar la resolución fue con pleno conocimiento de las modificaciones que introducía el proyecto. Por lo tanto, alegar en este momento que la conducta de la promotora fue maliciosa en cuanto que se beneficiaba por la resolución al poder vender la vivienda a mayor precio es una mera conjetura y suposición carente de sentido, pues estaba vinculada aun contrato y solo la decisión de la compradora determinaba que se resolviera y se le devolviera el precio pagado hasta ese momento.

En el mismo sentido, sustentar la impugnación de la sentencia en una interpretación estricta del contrato, en cuanto se preveía la devolución del dinero si se denegaba la licencia y, no obstante, no ha existido denegación, lo que implica que el contrato subsiste y que la vivienda entregada no responde los términos contratados, es obviar todo lo acontecido y la intervención decisiva de la demandante en su voluntad de continuar vinculada a la promoción, conociendo las variaciones que el nuevo proyecto introducía.

Por lo tanto, con independencia que la vivienda construida, en comparación con la proyectada, es de inferior superficie y que el complejo inmobiliario sufre una reducción sustancial de superficie, a consecuencia de la obligada cesión de viales, la cuestión debe circunscribirse a la esfera de la relación contractual, de naturaleza privada entre el promotor y la compradora, en la que se produjo una novación al variar su objeto o sus condiciones principales, articulo 1203-1 del C.C., subsistiendo entre la partes el contrato, adaptado a las variaciones introducidas. En la medida que la demandante aceptó las modificaciones que introducía el proyecto básico modificado se novó el contrato suscrito en fecha 5 de agosto de 1999.

La cláusula octava fue aplicada en el momento en que se modificó el proyecto básico inicial, y si la demandante rechazó el ofrecimiento de devolución del precio, queda vinculada a la variación del objeto del contrato, provocada por el nuevo proyecto básico modificado, por lo que no es admisible que plantee el incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda conforme al primer proyecto, cuando expresamente aceptó las variaciones que se introducían sobre su vivienda y sobre el complejo inmobiliario.

C.- Tercer motivo de apelación: Vicios constructivos.

Se alega como tercer motivo de impugnación de la sentencia que no se valora en debida forma la existencia de defectos constructivos, cuya responsabilidad es imputable a la totalidad de los demandados. De nuevo se trae a revisión la incidencia de la minoración de superficie en la vivienda y la parcela privativa, calificados como vicios ruinógenos e imputables a todos los intervinientes en el proceso constructivo, según la exposición de causas que se señalan en el recurso. Sobre el particular, la sala ya se ha pronunciado en el fundamento que analiza el preliminar del recurso, manteniendo ese criterio pues, en absoluto, se comparte que sobre la minoración de superficie y la adaptación del proyecto a la reducción de las superficies de parcela suponga responsabilidad de los facultativos frente al comprador, pues ello solo repercute en la esfera privada del contrato entre el comprador y la promotora, y sobre el particular ya nos hemos pronunciado. Ninguna de las sentencia citadas en el escrito de interposición del recurso, alegación tercera, son aplicables, no solo porque se realiza una selección de su texto y se desconoce los hechos, sino, también, porque el arquitecto es superior es responsable de los vicios constructivos causados por defecto o vicio del proyecto, del suelo o de la alta dirección de la obra, pero no cuando la venta de un inmueble lo realiza la promotora sobre un proyecto básico que no ha obtenido la licencia y se sustituye por otro que si la obtiene, correspondiendo al promotor informar al comprador, si lo hubiere, de las modificaciones, resolver en su caso el contrato proceder conforme a lo convenido. Por lo tanto, debe desestimarse el motivo de apelación.

3.- De conformidad con el articulo 398-1 de la L.E.C., al desestimar el recurso, procede imponer las costas de esta instancia al apelante.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Magdalena Giménez Martínez en representación de D. Ernesto y Dª. Flor contra la sentencia de fecha 28 de junio de 22004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sueca, debemos confirmarla, imponiendo a los apelantes las costas de esta instancia.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a veintiuno de febrero de dos mil cinco.