Sentencia Civil Nº 115/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 681/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00115/2007

NOIA 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000681 /2006

FECHA REPARTO: 21.11.06

SENTENCIA

Nº 115/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

JOSE MANUEL BUSTO LAGO

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a seis de Marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio MODIFICACIÓN MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS EXT. SUP. CO 223/05, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE NOIA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE- APELANTE DOÑA Amparo , representada en 1ª instancia por el Procurador SR. SALMONTE ROSENDO y defendida por la Letrada SRA. SABROJO SANTOS, y de otra como DEMANDADOS-APELADOS DON Eduardo , representado en 1ª instancia por la Procuradora SRA. MANEIRO CES y defendido por el Letrado SR. CARREÑO OTERO y el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Noia, con fecha 31 de julio de 2006 , en autos de procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el núm. 223/2005, a instancia de Dñª Amparo , representada en este procedimiento por el Procurador Don J. J. Salmonte Rosendo, contra Don Eduardo , representado por la Procuradora Dñª Teresa Maneiro Ces, se dictó Sentencia en los siguientes términos: «Que debo DESESTIMAR y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Don Francisco Javier Salmonte Rosendo en representación de Dñª Amparo contra Don Eduardo , manteniéndose el régimen de visitas estipulado a favor de éste último en la Sentencia de 28 de mayo de 2004 con la modificación establecida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de noviembre de 2004 . Todo ello sin condena en costas».

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la actora Dñª Amparo , que se tuvo por preparado por Providencia de fecha 15 de septiembre de 2006. El recurso fue formalizado mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2006, dándose traslado del mismo a la representación procesal de la parte demandada y al Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 6 de noviembre de 2006 interesando la confirmación de la Sentencia dictada en la primera instancia. Por su parte la representación procesal de Don Eduardo , formalizó escrito de oposición a dicho recurso, interesando asimismo la confirmación de la Sentencia apelada en su integridad. Por medio de Providencia de fecha 10 de noviembre de 2006 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y se acordó la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial de A Coruña para resolver el recurso, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Emplazadas las partes y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, se formó el oportuno rollo, turnándose su conocimiento. Transcurrido el plazo concedido a las partes para personarse en esta alzada, sin que lo hubieran realizado, los autos quedaron pendientes para la correspondiente deliberación y fallo, lo que tuvo lugar, previo señalamiento por medio de Providencia de fecha 11 de enero de 2007, el día 26 de febrero de 2007.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales que rigen estas actuaciones.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho que constan en la Sentencia apelada.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUSTO LAGO.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en relación con la guarda, custodia y alimentos de la menor Sandra está limitado a la atinente al régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, pretendiendo la madre de la menor la supresión del mismo y ello con fundamento en los problemas de adicción al consumo de bebidas alcohólicas del padre y al incumplimiento del régimen de visitas por éste. La tramitación procesal se realizó adecuada a los trámites del art. 770 de la LECiv , al que remite su art. 775 , ahora de manera expresa, tras la reforma de que éste ha sido objeto en virtud de la Ley 15/2005, de 8 de julio , de manera acorde al criterio sostenido, entre otras muchas, por esta Sección de la Audiencia Provincia de A Coruña. Con fecha 15 de septiembre de 2005 , la Juzgadora "a quo" dictó Sentencia desestimando íntegramente las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora de este procedimiento. Frente a este pronunciamiento se alza la actora en virtud del recurso de apelación interpuesto, cuya resolución nos compete y que ha de ser desestimado por cuanto los argumentos impugnatorios esgrimidos en el mismo no permiten revocar los realizados en la Sentencia impugnada, de manera que procede la confirmación de la Sentencia dictada por el Órgano jurisdiccional "a quo".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada supone la confirmación del régimen de visitas establecido a favor del progenitor a quien no se atribuye la guarda y custodia de de la hija menor de edad, Sandra , nacida el día 13 de marzo de 2001, fijado en Sentencia de fecha 28 de mayo de 2004 , modificada en este aspecto por la de fecha 23 de noviembre del mismo año, dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial y consistente sustancialmente, en defecto de acuerdo entre los progenitores, fines de semana alternos, los domingos -exlcuidos los de vacaciones de primavera e invierno, así como las vacaciones veraniegas de la madre-, un mes de las vacaciones de verano y las partes proporcionales de los periodos vacacionales, debiendo el padre recoger y reintegrara a la menor en el domicilio materno. La madre de la menor, en su escrito de formalización del recurso de apelación, insta de nuevo en esta alzada la supresión del régimen de visitas de conformidad con lo ya peticionado en la primera instancia, argumentando los problemas de adicción al consumo de bebidas alcohólicas del padre de la menor, prescindiendo en esta alzada del argumento constituido por el incumplimiento reiterado del régimen de visitas establecido por el padre de la menor que había sido objeto de refutación en la Sentencia recurrida.

La Juzgadora "a quo" argumenta la desestimación de la demanda modificativa ejercitada en el hecho de la ausencia de prueba de la incidencia del consumo de alcohol por el progenitor que ejerce el derecho de visita en la relación con la hija menor, la ausencia de dificultades en el ejercicio de este derecho y, en definitiva la ausencia de de efectos en la relación con la hija menor, sin que se haya probado que el demandado se encuentre bajo los efectos del alcohol en los periodos de tiempo en que ejerce el derecho a tener en su compañía a su hija menor, al tiempo que cuenta con la asistencia de la abuela de la menor. Comoquiera que estos argumentos no son eficazmente combatidos en el recurso de apelación del que esta Sentencia trae causa, la resolución recurrida debe ser confirmada.

TERCERO.- El art. 160 del Código civil prescribe, en su apartado 1º , que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, siendo configurado como un derecho-deber o un derecho-función personalísimo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable, subordinado al interés del hijo. Su contenido puede ser tan amplio como permitan las circunstancias del caso, abarcando desde la posibilidad de la simple visita en sentido estricto a estancias en el domicilio del progenitor no custodio durante periodos de tiempo más o menos dilatados, debiendo acotarse en función del interés del menor (Sentencias del TS de 21 de julio de 1993, de 22 de mayo de 1993 y de 19 de octubre de 1992 , entre otras).

Normalmente, a tenor de la doctrina jurisprudencial preponderante, las adicciones del progenitor implican el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo que normalmente consiste en excluir la pernocta o en un régimen de visitas en presencia del otro progenitor o de persona designada, prohibiendo expresamente la salida del visitador al extranjero en compañía del menor. Sin embargo, como razonan las Sentencias de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 16 de septiembre de 2005 y de , el no establecimiento de un régimen de visitas o la restricción del mismo no puede ampararse únicamente en la alegación o en la constatación de determinadas circunstancias subjetivas que se imputen al ascendiente titular del derecho de visita, como puede ser su carácter violento o determinadas adicciones, requiriéndose la acreditación de que aquellas circunstancias subjetivas afecten al propio menor. La supresión del régimen de visitas ha de fundarse en la inhabilidad del progenitor para su ejercicio (Auto de la AP de Cantabria, Sección 2ª, de 16 de diciembre de 2003 ) o, al menos, en la falta absoluta del progenitor por su hijo menor que traiga causa de las adicciones de aquél (Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 20 de mayo de 2002 ), no pudiendo ser suprimido, atendiendo al interés del menor aun cuando se hayan acreditado episodios aislados de dependencia o de consumo que no pongan en peligro los intereses del menor (SAP A Coruña, Sección 6ª, de 22 de abril de 2003 ) y obviamente tal pretensión resulta no ser susceptible de prosperar cuando únicamente se alegue por la parte que la insta sin que resulte acreditada la influencia en la relación con el menor, como acontece en el caso de litis y en el resuelto, en el mismo sentido, por la SAP Murcia, Sección 1ª, de 23 de mayo de 2005 . En efecto, la adopción de una medida que suponga la privación del régimen de visitas o su restricción requiere un análisis de todas las circunstancias concurrentes y, en particular, del peligro que para el menor pueda suponer su mantenimiento. De esta forma, la fijación del régimen de visitas, en estos casos, ha de hacerse de forma singularizada atendiendo a las circunstancias del caso y a la preservación del interés del menor, pudiendo requerir la situación que el derecho de visita se ejercite con la presencia o mediación de terceras personas, como sucede cuando se fija que tengan lugar en un llamado «punto de encuentro». Sin embargo, el análisis de los antecedentes en el caso objeto de litis -especialmente el informe pericial psicológico obrante en autos en el que no se hace constar ninguna causa de no idoneidad o de inhabilidad específica del padre para la guarda y custodia de la hija menor, señalándose que no se encuentran en la personalidad del Sr. Eduardo la presencia de rasgos que puedan considerarse como configuradotes de un determinado patrón anormal de personalidad, ni tampoco signos de enfermedades o de alteraciones psicopatológicas que le impidan o mermen su capacidad de obrar o de entender (folio 153)- pone de relieve, con toda evidencia, que la conducta de Don Eduardo - por cierto, escasamente objetivada, pues constan únicamente un atestado de la Policía Local escasamente contundente al objeto pretendido (documento núm. 7 de los que acompañan a la demanda) y el dato atinente a la privación del permiso de conducción por hacerlo bajo los efectos de bebidas alcohólicas-, no supone ningún perjuicio directo para la menor, ni pone en riesgo ninguno de sus intereses, de manera que no debe ser relevante a efectos de la supresión -ni siquiera de la restricción- del régimen de visitas en su día establecido. Es más, en el informe emitido por la pedagoga / psicopedagoga -educadora familiar del Concello de Boiro, Srª Faya Angueira, que acompaña al escrito de formalización de la demanda (folios 29 y 30) se constata que la menor Sandra tiene un comportamiento adecuado, que carece de cualquier conducta extraña y que le gusta poder comunicarse con su padre y con su abuela paterna, haciéndose constar en el mismo únicamente las conjeturas de la madre sobre los posibles problemas de su hija menor, comprensibles desde la perspectiva de la relación de una madre con una hija menor, pero irrelevantes desde la perspectiva jurídica y a los efectos pretendidos por la actora, pues no dejan de ser meras declaraciones de parte. Es más, en el informe pericial psicológica obrante en autos se recomienda en aras del adecuado equilibrio y desarrollo psicoafectivo y emocional de Sandra que la figura paterna esté presente de forma continuada en orden a fortalecer esta relación, aconsejando a los progenitores establecer cauces de comunicación y cooperación.

CUARTO.- Por otra parte y ello viene a coadyuvar a la misma solución desestimatoria de las pretensiones de la apelante, no podemos olvidar que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas en su día adoptada en relación con la guarda y custodia de un menor de edad. A tenor de lo dispuesto en el art. 775 de la LECiv y en los preceptos concordantes, es posible la modificación de las medidas definitivas acordadas o establecidas en un procedimiento contencioso, siempre que, en ambos casos, concurra la circunstancia consistente en la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración y concurrentes en el momento del establecimiento de aquella medidas. De esta forma, el progenitor que solicita la modificación por cambio sustancial de las circunstancias tiene la carga de la prueba de acreditar la realidad de los nuevos hechos en que ampara su pretensión, lo que no es sino aplicación de la regla general de distribución de la carga de la prueba en el proceso civil que acoge el art. 217.2 de la LECiv . Constituyen presupuestos de la modificación de medidas definitivas: 1º) Que la alteración de las circunstancias tenga una entidad suficiente en orden a justificar la modificación pretendida. Dicho de otra manera, deben ser tanto cualitativa, como cuantitativamente, de una importancia o entidad tal que suponga un cambio profundo -la Ley utiliza el término «sustancial»- respecto de la situación anterior. 2º ) Que los hechos que suponen la alteración de las circunstancias y que motivan la demanda de modificación deben producirse con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas o, en el caso de que sean anteriores a este momento, deben ser hechos desconocidos por la parte que los alega con la referida finalidad. Esto es, la modificación de las circunstancias ha de sobrevenir a la sentencia que fija las medidas definitivas. En consecuencia, no se puede acudir al procedimiento de modificación de medidas definitivas para pretender una nueva valoración de los hechos preexistentes. Esta forma de proceder -presentar una demanda de modificación de medidas definitivas sin alegar ningún evento nuevo que haya alterado en forma sustancial las circunstancias preexistentes, pretendiendo únicamente que el Tribunal vuelva a examinar y a valorar las pruebas de los hechos ya enjuiciados con el fin de provocar una nueva sentencia sobre los mismos- no es conforme a Derecho.

No habiéndose acreditado por la parte actora, ahora apelante, el carácter sobrevenido de circunstancias que alteren esencialmente las tomadas en consideración en el momento de dictarse las Sentencias de 28 de mayo de 2004 y de 23 de noviembre del mismo año y de conformidad con lo razonado en los Fundamentos de Derecho precedentes procede confirmar el Fallo de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- La desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora determina preceptivamente la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente (ex art. 398.1 , en relación con el art. 394.1, ambos de la LECiv ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso objeto de litis,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Don Francisco Javier Salmonte Rosendo contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Noia , en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas de guarda, custodia y alimentos de menor de edad con el núm. 223/2005, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso de apelación a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.