Sentencia Civil Nº 115/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 446/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 446-A/07

SENTENCIA NÚM. 115

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cinco de Marzo de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª. Marta , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. De Miguel Fernández y dirigida por el Letrado D. Juan José Tortajada Alfonso, y como apelada la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCOY, representada por la Procuradora Sra. Penades Pinilla con la dirección del Letrado D. Javier Molina Prats.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy en los referidos autos, tramitados con el núm. 351/06, se dictó sentencia con fecha 26 de Marzo de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario deducida por el procurador Sra. Blanes Boronat en nombre y representación de La comunidad de Propietarios de la Calle Dr. DIRECCION000 número NUM000 de Alcoy y CONDENO a Dña Marta a:

1º. Demoler el refuerzo mediante perfiles de acero y a modo de estructura (pilares y vigas) colocada en la planta destinada a garajes y adosadas a sus paredes y techo, así como el pilar metálico en hueco de escalera.

2º. Demoler la instalación de tuberías por el techo del local destinado a garajes, entendiendo por red el entramado de tuberías instalado.

3º. Retirar la conexión de agua desde el cuarto de contadores del edificio ubicado en la planta semisótano y hasta el local de la demandada por el lugar en que se ha efectuado, manteniendo dicha conexión por su lugar original y dejando las paredes y techos por donde discurre actualmente en el estado que se encontraban antes de la alteración.

4º. Retirar de la estructura del altillo construido dentro del local de la demandada en tanto se sustente en la propia estructura o elemento común del edificio.

5º. Reparar todos los daños y perjuicios causados por la realización de las obras de acondicionamiento del local producidos en techo y suelo por filtraciones de agua, tanto en el local destinado a garajes como en la fachada del patio de la edificación, en las luminarias del alumbrado de emergencia del local destinado a garajes y en el revestimiento de mortero de la fachada posterior de la edificación , concretamente su agrietamiento y parcial desprendimiento.

Todas estas obligaciones tendrán por objeto dejar las cosas en el Estado en el que se hallaban antes de su alteración y con el apercibimiento de que, de no efectuar dichas obras y reparaciones, se podrán ejecutar por terceros y a costa de la demandada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 446-A/07, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 4 de Marzo de 2008 , en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandada los pronunciamientos números 1º y 4º del Fallo de la Sentencia apelada, tal y como se refleja en el motivo previo de dicho escrito.

El primer motivo del recurso de apelación se dedica a combatir los apartados 1º y 4º del Fallo, en los que , respectivamente, se condena a demoler el refuerzo de estructura y el pilar del hueco de la escalera, y a retirar el altillo.

Se indica en primer lugar respecto de tales obras que no se han colocado, en contra de lo que afirma la Sentencia pilares nuevos, que fueron ejecutadas por el promotor-constructor del edificio , y que no se ha tenido en consideración el contenido del título constitutivo que expresamente permite la ejecución de obras, sin que además se haya afectado a elementos comunes.

Las pruebas practicadas permiten constatar la entidad de las obras a las que se refiere este motivo, y en esencia, pueden se concretan en la colocación de pilares atornillados a los ya existentes en el garaje, colocación de otro en la escalera , y en cuanto al altillo, también se utilizaron vigas y viguetas "abrochadas a la estructura", según expresión del Arquitecto director de las obras, además de demoler parte del forjado doble para ganar altura.

Habida cuenta de las obras que se acaban de describir, no puede compartirse la interpretación de la cláusula estatutaria se mantiene por la apelante, pues pretender que la autorización para ejecutar obras en el interior de los locales pueda hacerse sin limitación alguna y aunque afecte a elementos comunes es inadmisible, por desconocer la esencia del régimen de propiedad horizontal que impone a los dueños de espacios privativos limitaciones para alterar los elementos comunes , y además, parte el recurso de un dato incierto, cual es que estas obras se han llevado a cabo en el interior de su local.

Pues bien, no cabe duda alguna sobre la primera de ellas, es decir, los pilares, ya que estos se han colocado en el garaje, como expresamente reseña la Sentencia y la Sala ha comprobado, y lo mismo puede decirse del pilar en la escalera.

Tampoco es acogible la argumentación relativa al refuerzo de la estructura que , se dice, es beneficioso para la Comunidad, pues lo que resulta de las pruebas es que esa actuación es requerida únicamente por los intereses de la demandada en orden a la instalación de su negocio , cuestión que en modo alguno puede confundirse con los intereses comunitarios.

Se sigue argumentando que el artículo 394 del Código Civil permite la utilización de los elementos comunes y en este caso en realidad lo que se ha hecho ha sido reforzar ese elemento estructural, argumento que tampoco puede ser acogido por las razones que se acaban de exponer.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992, argumenta lo siguiente: "En efecto, es cierto que el artículo 7 autoriza al propietario a la realización de obras en su piso, que no alteren ni la seguridad , ni estructura general, ni su configuración o estado exteriores, porque ello redunda en afectación de algo en que participan los demás copropietarios como son los elementos comunes materiales (estructura y seguridad, incluso configuración exterior) y los elementos comunes estéticos como lo referente al ornato del edificio , pero además tampoco puede hacer obras en su piso que perjudiquen los Derechos de otro copropietario, y si las obras a realizar, son de carácter inocuo respecto de los elementos comunes y de los Derechos de otro copropietario , basta para su realización dar cuenta al Presidente de la Comunidad , pero es el caso de que en el supuesto enjuiciado , los aditamentos o refuerzos de los elementos comunes ya comportan de por sí una alteración estructural aunque ello no repercuta en la seguridad del edificio y por ello no son de las obras que prevé el artículo 7, sino de las que se regulan en el artículo 11, es decir que requieren por afectar al Título Constitutivo la unanimidad exigida en el artículo 16.1º de la L.P.H . para su efectuación.", criterio plenamente aplicable tras la modificación operada en la Ley.

En cuanto a la otra obra que se trata también en este primer motivo, esto es la construcción de un altillo , se argumenta que en realidad no se ha retirado el forjado, sino una especie de tabique tipo "pladur" o falso techo, y que la sujeción del altillo con vigas y fajetas a los muros no constituye tampoco alteración de los elementos comunes, ya que se ha realizado dentro del propio local.

Tampoco estas argumentaciones pueden tener favorable acogida , por idénticos argumentos a los que se acaban de exponer, ya que la facultad que concede el título constitutivo no puede interpretarse de manera que autorice la ejecución de obras afectantes a elementos comunes, y también esta construcción, además de la supresión de ese elemento, se apoya directamente en la estructura.

Puede citarse para desvirtuar los argumentos de la parte apelante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2007, en la que entre otras consideraciones, señala que la concesión de una licencia municipal de obra significa que el proyecto presentado se ajusta a la ordenación urbanística, pero esta particularidad no autoriza la realización de construcciones apoyadas sobre la estructura y la cimentación común de un sótano situado en un edificio de propiedad horizontal , y desarrolladas sin autorización de los copropietarios

Por último se alega que la actuación de la Comunidad es constitutiva de abuso de Derecho al intentar la demolición de obras que en nada perjudican, y al respecto, debe reseñarse que es difícil apreciar la existencia del ejercicio abusivo de un Derecho cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario que legitima a la Comunidad de propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica, y que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de Derecho, tal y como tiene establecido el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias referidas a esta materia, entre las que pueden citarse las de (SS T.S. 9 mayo 1983 , 30 noviembre 1984, 3 abril 1990, 30 julio 1991, 6 mayo 1994, 13 febrero 1995, 21 abril 1997, 6 febrero 2003 y 1 febrero 2006 ).

SEGUNDO.- En el de igual número se cuestiona la condena a retirar las tuberías instaladas en el techo del garaje, así como la conexión de la toma de agua al cuarto de contadores, argumentando en primer lugar que si bien discurren por el techo del garaje , tal "afectación" es meramente instrumental y en modo alguno suponen modificación de dicho elemento común.

En reciente Sentencia, nº 100, de 27 de Febrero del corriente año, esta misma Sala se ha pronunciado en un caso en el que se habían instalado sin permiso tuberías sujetas al forjado, en los siguientes términos: "Así, en primer lugar, ha de partirse del carácter de elemento común de los forjados , que expresamente figura en el artículo 396 del Código Civil, según la reforma introducida por Ley 8/1999, de 6 de abril en la Ley de Propiedad Horizontal.

Se trata además de un elemento común esencial para el edificio , y a partir de ahí, las normas generales de la propia Ley especial citadas en el anterior fundamento, imponen que sea la junta la que decida sobre cualquier actuación que le afecte; por lo tanto, la mayor o menor entidad de la afectación corresponde decidirla a la Comunidad, que por Ley tiene atribuido prestar consentimiento para la alteración de los elementos comunes, debiendo asimismo indicarse que la alusión a la escasa entidad de las perforaciones del forjado que ha llevado a cabo la mercantil arrendataria , introduce un factor de inseguridad jurídica que ha de evitarse.

En segundo lugar, también debe tenerse presente que los arrendatarios del local no solicitaron autorización para acometer la instalación descrita, y es concluyente la testifical del administrador de la Comunidad al indicar que únicamente se pidió permiso para colocar un cuadro de contadores, y para esa finalidad se procedió a entregar las llaves del garaje, comprobando posteriormente por manifestaciones de otros comuneros que se había procedido a perforar el forjado situado entre el garaje y la primera planta, habiendo declarado en similares términos el propietario que ostentaba en aquellos momentos el cargo de presidente.

Así, por ejemplo , la Sentencia de esta sección 5ª nº 28 de 20 de Enero de 2005, calificó de ilegal la instalación de un aparato de aire acondicionado sujeto al forjado, y la de la Sección 2ª de la audiencia Provincial de León, nº 123 , de 12 de Mayo de 2004, argumenta lo siguiente en supuesto similar al que nos ocupa: "... En cuanto a que las tuberías instaladas no comprometen la seguridad del edificio ni afectan a su estabilidad, aún siendo cierto como así ha puesto de relieve el perito D. Serafin, ello resulta irrelevante pues lo decisivo es que las mismas se han realizado sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios que era exigible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 7.1 párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal, que prohíbe realizar alteraciones en el inmueble, y articulo 9.1 a) de la misma Ley, que obliga a cada propietario a respetar las instalaciones generales y demás elementos comunes, lo que indudablemente han conculcado al efectuar perforaciones en el forjado y colocar diversas tuberías colgadas del techo de la planta del garaje".

Tampoco es acogible el argumento relativo al supuesto beneficio que para la Comunidad se desprende de esa instalación , pues la misma responde a intereses de la mercantil arrendataria derivados de la ampliación de su negocio , como expresamente admitió su legal representante en el acto del juicio. La actuación exigible es solicitar autorización y en caso de ser denegada acudir a los Tribunales para que se constate, atendidas todas las circunstancias , sí el acuerdo adoptado es o no conforme a la Ley, en lugar de actuar por la vía de los hechos consumados que no puede ser respaldada en contra de los Superiores intereses comunitarios."

También se alega que si el título constitutivo permite dividir los locales, sin necesidad de consentimiento, esa facultad lleva implícita la de poder dotar de conexiones de agua a los locales resultantes, extendiéndose en consideraciones sobre la necesidad de tales instalaciones para la actividad que desarrolla, lo que en modo alguno obsta a los argumentos que se reflejan en la Sentencia.

TERCERO.- En este motivo se viene a alegar que existió consentimiento de la Comunidad para la ejecución de las obras , ya que si bien se admite que "no se recabó expreso consentimiento unánime de los comuneros por escrito", también lo es que la actora "trasladó a la comunidad, incluso con entrega de planos, la totalidad de actuaciones que iba a realizar" , a lo que añade que las obras duraron más de dos años, sin que existiera reacción comunitaria, por lo que sería aplicable el consentimiento tácito.

Tampoco estas argumentaciones pueden tener favorable acogida, y así en relación a la puesta en conocimiento de las obras a otra comunera a la que creía presidenta, no es esa actuación la exigible, ya que no ostentaba dicho cargo, y aunque así hubiera sido no puede de por sí autorizar obras de tal entidad, ni tampoco el examen de ese testimonio unido al del Arquitecto Don Lucio , puede llevar a compartir las alegaciones que se efectúan , pues este que acompañó a esa comunera por su relación de amistad, lo que puso de manifiesto fue la necesidad de consentimiento de la Comunidad e incluso de informe del Arquitecto que dirigió las obras del edificio en que se asienta dada la afectación estructural.

Por otro lado , debe indicarse que las obras duraron en efecto el tiempo que se indica, pero todos los testigos manifestaron que esa duración corresponde a las que se ejecutaron en el interior de los locales, y que las ejecutadas en el garaje no llevaron más de unos días, por lo que tampoco es exigible que además de los reparos que esa comunera y otros pusieron de manifiesto, se produzca de manera inmediata la reacción comunitaria, por lo que procede la confirmación de la Sentencia, dado que el último motivo del recurso reitera argumentos ya abordados en los anteriores.

CUARTO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy de fecha 26 de Marzo de 2007 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.