Sentencia Civil Nº 115/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 85/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00115/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 232/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 85/08, entre partes,

como apelante y demandada DOÑA Cristina , representada por la Procuradora Doña Cristina García-

Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Botas García y como apelados y demandantes DON

Jesús Luis Y DOÑA Patricia , representados por la Procuradora Doña Blanca

Alvarez Tejón y bajo la dirección del Letrado Don Luis Fernández del Viso Arias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 3 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DOÑA BLANCA ALVAREZ TEJON, en nombre y representación de DON Jesús Luis Y DOÑA Patricia frente a DOÑA Cristina , cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA GARCIA BERNARDO PENDAS:

1.- debo declarar y declaro libre de cargas el predio propiedad de los demandantes.

2.- deslindado en los términos que figuran en el ordinal segundo de ésta sentencia.

3.- condenar a la parte demandada a ejecutar a su costa las obras de clausura de las puertas y ventana lateral así como de cierre de la terraza con reconstrucción del tejado a su estado anterior cerrando con reja los huecos ventana, absteniéndose de realizar actos que perturban los derechos reales de los actores.

4º.- con imposición de costas procesales a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Cristina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jesús Luis y Doña Patricia , en su calidad de propietarios de un terreno destinado a labor y prado, nombrado DIRECCION000 , colindante con finca urbana propiedad de la demandada, Doña Cristina , ejercitan acumuladamente la acción de deslinde y otras negatorias de servidumbre de paso y luces, destinadas tanto a establecer con certeza el linde de una y otra propiedad como a obtener el cierre por la demandada de diversos huecos que miran y permiten el acceso a su propiedad.

La demandada se opuso al ejercicio de unas y otras acciones. Respecto de la deslinde negó la presencia del presupuesto de la confusión de linderos e invocó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamados todos los colindantes de la finca actora. En cuanto a las servidumbres afirmó que las puertas abiertas daban acceso a terreno de su propiedad, por cuanto que formaba parte de su finca una antojana que rodeaba el inmueble, mientras que respecto de los huecos con vistas a la propiedad del adverso invocó el art. 541 del CC .

La sentencia de instancia estimó en todo la demanda y frente a ello se alza la demandada.

En orden al deslinde invocó, de nuevo, la falta de confusión de linderos y el llamamiento al proceso de todos los colindantes, abundando en ello al traer a colación el proceso promovido por unos en el que la recurrente aparece como demandada instando la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del inmueble del que forma parte la finca urbana de la recurrente.

De otro lado, en orden a las servidumbres reitera los argumentos de la instancia y aprecia exceso en la condena al acogerse la petición del actor de que se reconstruya el tejado devolviéndolo a su estado anterior con el fin de clausurar la terraza.

El recurso se estima en parte.

SEGUNDO.- Empezando por la acción de deslinde. La propiedad inmobiliaria de la demandada se corresponde con la mitad de un inmueble único dividido verticalmente en dos partes en negocio de división de caudal partible y atendiendo así a la voluntad testamentaria, afectando el conflicto exclusivamente a la zona de dominio de la recurrente, de suerte que, de acuerdo con la consabida doctrina jurisprudencial que declara la legitimación pasiva sólo respecto de los titulares de los predios donde efectivamente se dé la confusión de linderos (STS 13-10-92 RA 7548 y 27-1-95 RA 174 ), debe desestimarse, como ya lo hiciera el tribunal de la instancia, la aludida excepción, sin que el dato ahora revelado por la parte altere el resultado, pues fácilmente se colige que el dicho proceso afecta sólo a los propietarios del inmueble aquel único en que se integra el de la parte y en nada afecta a lo que aquí se discute, además de que supone alteración indebida de la litis con infracción de lo dispuesto en el artículo 412 LEC y se enfrenta al ámbito de conocimiento propio de la apelación (artículo 456 LEC ).

En efecto, entre los bienes de la finada Doña Ariadna estaba una casa habitación de piso bajo y principal, con su cuadra y dependencias, en mal estado de conservación, lindante a su espalda e izquierda con la finca propiedad de los actores, también procedente de esa herencia, y en sus otros vientos con antojana y camino.

Atendiendo la voluntad de la testadora la casa fue dividida, verticalmente, en dos mitades, correspondiendo una a don Cesar y la otra a su hermana Doña Josefa. Don Cesar , casado con Doña Amparo , falleció nombrando heredera única de todos sus bienes a la anterior y ésta, debidamente representada por su hermana Doña Lina , donó a la demandada la finca urbana (mitad del inmueble original) y vendió a los actores la finca rústica colindante que, se recuerda, lindaba al Sur con la izquierda y espalda de la casa, lo que, como sea que la casa fue dividida verticalmente, separándola en dos, tanto supone que por su espalda o fachada trasera (al Noroeste) la finca de los actores tanto linda con la casa propiedad de la recurrente como con aquella otra porción en que se dividió y adjudicó a Doña Eugenia ; y así se aprecia fácilmente con sólo observar el abundante material fotográfico aportado a autos, bien diferenciadas una y otra porción de la originaria casa por su color y estado de conservación, pero lo que no lleva a la estimación de la invocada excepción, pues ese mismo análisis también depara que sólo en cuanto a los lindes con la finca de la recurrente por su parte suroeste (que en nada afecta a los otros propietarios del inmueble original pues la casa, en ese lado, colindante con los actores es solo propiedad de la recurrente) y la trasera, al Noroeste de la casa, se aprecia posible confusión de lindes en cuanto que presenta en una parte, la Suroeste, una zona de suelo hormigonado y, en la otra, al Noroeste, otra con bordillo de ladrillo cerámico que la recurrente pretende configuradores de un espacio o antojana de su propiedad, y lo que no ocurre con el resto de la fachada trasera de la casa en la parte correspondiente a Doña Eugenia o sus herederos, mostrando las fotografías como el prado llega hasta el pie de su paramento y todo lo que lleva a ratificar la correcta constitución de la relación procesal de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referenciada.

Y entrando ya el presupuesto de confusión, necesario para la prosperabilidad de la acción de deslinde que también ataca el recurrente, se apoya éste en el informe técnico del Ingeniero Técnico Agrícola Don Gabino que aporta con la contestación a la demanda.

En sustancia, este informe lo que sostiene es que una antojana rodeaba la casa, también por sus muros perimetrales al Suroeste y Noroeste (que son los objetos de litigio) y que las puertas de acceso a ella (una en cada fachada de las en litigio) habían sido abiertas mucho antes de los actos transmisivos de los que traen causa las partes.

En sus conclusiones el perito, para así decir, fuera de que va más allá de su pericia entrando a valorar documentos privados ajenos a los títulos de propiedad como el titulado de reconocimiento de obras, aportado como nº 4 con la demanda, parte de afirmaciones de principio de dudosa consistencia y no soportadas por datos ciertos cuando no enfrentados a la prueba, como es que diga que la puerta lateral (se entiende se refiere a la ubicada en la fachada Suroeste) era consustancial a la construcción para acceder así a la huerta cuando Doña Lina , que actuó como mandataria de su hermana Amparo tanto en la venta como donación, afirmó que tanto las personas como el ganado usaban del mismo acceso, o la de que la desaparición de la vieja antojana al frente de la casa por la transformación del lugar en carretera, obligó a trasladarla al único lugar donde era posible, la fachada Sur de la casa, siendo que en todos los títulos la única antojana a la que se hace referencia es la sita al frente o Este de la casa (realmente Sureste, en colindancia con el camino público); del mismo modo constituye una afirmación de principio sostener que la antojana rodeaba la casa al socaire del argumento de que es común en los títulos omitir toda referencia a ella, de forma que al decirse en aquél que la finca de los actores lindaba con la casa no con ello se pretendía negar la existencia de ese terreno que la rodea, sin embargo, se repite, en los títulos sí se hace referencia a la antojana pero ubicándola sólo al frente de la casa y no por sus lados, de forma que siendo cierto que junto a la antojana, identificando, en sentido estricto, con el terreno que se extiende al frente de la casa y establo, nuestra tradición y derecho consutudinario también conoce los llamados "arrodeos o rodeos", entendiendo por tal el supuesto de que la antojana no ocupe sólo la parte delantera de la casa, sino que se extienda por sus lados, no existe prueba de su existencia en el caso. Antes al contrario, Doña Lina lo niega pues, preguntada, afirmó que ese terreno pretendido como antojana o rodeo era de la huerta y observando la fotografía nº 1 del informe emitido por Doña Catalina , acompañado con la demanda, correspondiente a la finca urbana en su estado antiguo y antes de su división, tampoco se aprecia corroborando esta idea el que, como ya se dijo, el prado llega hasta el muro de la parte trasera de la casa correspondiente a la heredera Doña Eugenia sin apreciarse signo alguno de la existencia, en esa parte, de una antojana.

Por el contrario, corresponde a la certeza de los datos objetivos el murete de fábrica sito en la pared suroeste de la casa, delimitando una zona hormigonada, y lo mismo un bordillo de ladrillo cerámico en la parte trasera, también cerrando una zona irregular hormigonada. En atención a su existencia, tanto la parte recurrente como el perito que emitió informe a su instancia niegan la confusión de linderos y sostienen su propiedad sobre ese terreno.

Sin embargo, como han puesto en evidencia diversas sentencias del T.S. (SS 14-10-2.002 RA 10.171 y 25-6-2.007 RA 3547 y las que en ellas se citan) no puede aceptarse como signo delimitador, suficiente para abortar la confusión, la existencia de un muro o cierre no aceptado por el actor y que no consta en documento público o privado e, incluso más allá, como propugna la STSJ de Navarra de 12-9-2.005 (RA 1.254/2.006), para que la existencia de una valla o pared pueda entenderse como elemento delimitador suficiente es necesario que por su naturaleza o finalidad se concluya que respondían a ese designio delimitador y esto no puede predicarse de los signos estudiados, cuya presencia y ejecución no revelan, sin más, su propósito delimitador.

Por tanto, y concluyendo, en este motivo relativo a la acción de deslinde se da el presupuesto de la confusión y ésta ha de resolverse, como hace la sentencia recurrida, conforme a los títulos (art. 385 CC ), pues en ellos, de continuo y en uniformidad de criterio, se describe la casa colindando a su espalda e izquierda con la finca transmitida a los actores y la declaración de Doña Lina , interviniente en uno u otro negocio transmisivos, apoya esta conclusión.

Por tanto, en cuanto a esto se desestima el recurso.

TERCERO.- El otro motivo se refiere a las servidumbres de paso y de luces y vistas.

La de paso se niega, defendiendo la libertad del fundo, porque el recurrente abrió sendas puertas en las fachadas suroeste y noroeste (izquierda y espalda) de la casa por las que accede al terreno del actor pasando por el lugar que defendió como rodeo o antojana propio.

La de vistas, porque en la fachada trasera se levantó una terraza y se abrió otra ventana en su lateral inicialmente inexistentes, sin que ni una ni otra respeten la distancia mínima legalmente prevista en el art. 582 CC .

Además, para el cierre de las puertas y la restitución del muro a su estado anterior se apoya la parte actora en un documento suscrito por la demandada el 8-8-2.006, por el que se obliga a su cierre pasando una de ellas a su condición original de ventana.

Pues bien, la demandada defendió su permanencia invocando el art. 541 del CC y su preexistencia a los actos transmisivos de donación y venta y la imprecisión del precitado documento en orden a las obligaciones asumidas por su suscribiente.

Sin embargo, tal y como explica el escrito rector, Doña Lina , en su calidad de mandataria de la propiedad (su hermana Doña Amparo ), advirtió y requirió a la recurrente para el cierre de los huecos, llegando a cerrarse las dos puertas, como así ilustran las fotografías aportadas con la demanda, que sin embargo, luego de nuevo, la recurrente ya propietaria volvió a abrir; resultancia probatoria en que se apoya la sentencia recurrida para resolver y cuyas apreciaciones no combate el recurrente en su escrito de recurso.

Dicha indicación de la mandataria de la propiedad volviendo las cosas al estado anterior, esto es, a la casa en su inicial configuración, se inscribe dentro del supuesto de extinción que el art. 541 del CC recoge como presupuesto negativo para la pervivencia de la servidumbre constituida por el inicial propietario al expresarse lo contrario en el título de enajenación al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, pues con ser que dicha declaración debe de ser clara e inequívoca, careciendo de efecto a tal fin la esteriotipada y frecuente expresión de transmitirse los fundos libres de cargas (STS 20-12-1.997 RA 9337 y las que en ella se citan), también sostiene la doctrina que pueda no contenerse en el título transmisivo sino en un acuerdo distinto, verbal o escrito, en cuyo caso el problema será fundamentalmente probatorio, que en nuestro caso viene solventado por las declaraciones de Doña Lina y reafirmado por las obras de cierre de puertas y ventana de la fachada trasera.

Esa idea y voluntad de la propiedad es la que, a su vez, explica el documento privado suscrito por la demandada, que de esta forma aparece preciso en cuanto a las obligaciones y fin de las mismas asumidas por la parte, a la par que incide negativamente en su posible derecho de paso teniéndolo por renunciado (art. 546.5 DD ), pues la manifestación de renuncia, según y como explica la sentencia del TS de 16-10-1.987 , tanto puede ser expresa como tácita, derivada de actos concluyentes.

Sin embargo, en lo que sí lleva razón el recurrente es en que el demandante se excedió en su petición de condena y la recurrida en su concesión con la reconstrucción del tejado volviéndolo a su estado anterior, pues tal obra no resulta insoslayable a los fines de la tutela pretendida de impedir las vistas sobre el fundo propio, bastando con la condena al cierre de la terraza, siquiera también la revocación y modificación de la sentencia de instancia en cuanto a esto no puede ni debe suponer la modificación del pronunciamiento relativo a las costas, pues del proceso transciende que el fin del mismo era el cierre de huecos y ventanas sobre el fundo propio (además del deslinde y negar el paso), de forma que la petición de reconstrucción de la cubierta se advierte puramente accesoria a ese fin sin alterar su exclusión la verdadera tutela y objeto del proceso.

Por tanto, se estima en sólo aquéllo el recurso, en el bien entendido de que la declaración de la sentencia recurrida de hallarse libre de cargas el predio de los actores es en referencia a los huecos litigiosos.

CUARTO.- Eso sí, la estimación en esa parte del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto Doña Cristina contra la sentencia dictada en fecha tres de octubre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de dejar sin efecto la condena de la reconstrucción del tejado a su estado anterior, confirmándola en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.