Sentencia Civil Nº 115/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 647/2007 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00115/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000647 /2007

SENTENCIA Núm. 115/2009

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Dña. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a veintisiete de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 255/2006, Rollo número 647/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón; entre partes, como apelante D. Franco representado por la Procuradora Dña. Carmen Rey-Stolle Castro bajo la dirección letrada de Dña. María Isabel Sión de Arriba, como apelada la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. Abel Celemín Larroque bajo la dirección letrada de D. César García Amat.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Celemín Larroque en nombre y representación de entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., contra D. Franco representado por la Procuradora Sra. Rey-Stolle Castro, sobre reclamación de cantidad por importe de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (4.353,15 €),condenado al citado demandado a que una vez sea firme esta sentencia, pague a la actora la expresada suma, así como al pago de los intereses legales devengados desde la interpelación judicial e incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Franco se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado día 4 de noviembre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta por Telefónica Móviles España contra D. Franco , en reclamación de cantidad, 4.353,15 €, importe de los servicios consumidos e impagados entre junio a septiembre de 2004, correspondientes al servicio de abono telefónico del móvil nº. NUM000 , contratado por el demandado con fecha 12-05-2004, contra dicha resolución recurre la parte demandante reproduciendo ante este Tribunal sus alegaciones del escrito de contestación a la demanda, sobre la pérdida del teléfono móvil desde el que se han realizado las llamadas reclamadas, que si no denunció su pérdida fue en la creencia de que como le sucedió en otra ocasión que lo había perdido y luego unos meses después le apareció guardado en un cajón por lo que no descartaba que le apareciera con posterioridad, y sobre la existencia de presuntas irregularidades en la facturación; oponiéndose igualmente a la condena en costas impuestas pues según la recurrente se deben anular las facturas y revocar íntegramente la sentencia. Interesando la revocación de la sentencia, estimando íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte.

SEGUNDO.- Recurso que se desestima por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho segundo a cuarto de la sentencia de instancia, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, al no haber sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente, mera reproducción de sus alegaciones del escrito de contestación a la demanda. Siendo jurisprudencia reiterada la que tiene manifestado que, es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada, pues "si la resolución de primera instancia es acertada, la apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la corrección por la Sala de lo que, en su caso, fuera necesario..." (STS 5 de octubre de 1998 , y las que en ella se citan).

Pues no solo la pérdida del móvil, carece de prueba alguna, al no haber sido denunciada la misma, sino que como bien se dice en la recurrida no negado el recibo de las facturas por el apelante sorprende que si este no estaba de acuerdo con su pago no lo pusiera en conocimiento de la actora y lo que es más llamativo, no diera de baja el móvil. Mientras que la actora ha cumplido con la carga probatoria que le impone el art. 217 de la LEC , acreditando la certeza de los hechos en que fundamenta su pretensión resarcitoria, aportando la facturación correspondiente a los servicios prestados y reclamados, dando clara explicación la testifical ofrecida por la misma de la forma de facturación y la posibilidad de producirse llamadas simultáneas facturándose por el servicio de llamada en espera así como la posibilidad de estar efectuando llamadas y envío de mensajes. Mientras que el apelante se ha limitado a denunciar genéricamente la insuficiencia probatoria de la actora, sin aportar el prueba alguna de no haber realizado las llamadas o mensajes que se le facturan, máxime que tiene reconocido el recibo de las facturas, y sin embargo ninguna reclamación efectuó ante la actora sobre su no realización o disconformidad, y lo que es más llamativo sobre la perdida del móvil, sino que la única oposición la realiza transcurrido más de un año de haber sido dado de baja al reclamársele la deuda en el monitorio previo.

TERCERO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a la apelante; art. 398 y 394 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Franco contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2007 en los autos de Procedimiento Ordinario nº. 255/06 , que se siguen el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en su integridad, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.