Sentencia Civil Nº 115/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 602/2008 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle de apel.lació civil: nº 602/2008

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS

Actuacions núm. 57/2008

Classe: procediment ordinari

SENTÈNCIA 115/09 .

Il·lms. Srs.:

PRESIDENT

Sr. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM MIQUEL FERNÁNDEZ FONT

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a vint-i-cinc de març de dos mil nou.

VIST, davant aquesta Sala el Rotlle de apel.lació núm. 602/2008 , en el que ha sigut part apel.lant Epifanio I Elisa , representat pel Procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS i per el Lletrat JOSEP LOPEZ GARCIA.

Ha sigut part apel.lat Luis I Patricia , representat per el Procurador FRANCESC DE BOLÓS PI i per el

Lletrat M.ANGELS VILA SALA.

Antecedentes

Primer. El present procés es va iniciar mitjançant la demanda presentada en nom de Luis Patricia contra Epifanio Elisa .

Segon. La sentència que posa fi a la primera instància diu en la seva part dispositiva: " Que, estimant parcialment la demanda formulada per Luis i Patricia en exercici de l'acció negatòria de servitud i declarativa de pertorbació de la propietat contra Epifanio i Elisa , per la construcció d'una finestra a la paret que confronta amb la finca dels actors sense ser titulars d'una servitud de llums i vistes que els habilités per fer-ho, he de condemnar i condemno als demandats a tapiar l'obertura practicada, a costa seva i amb total indemnitat per als actors.

Que, en coherència amb aquesta resolució, declaro que, amb l'obertura de la referida finestra, els drets dominicals dels senyors Luis i Patricia han estat il·legítimament pertorbats pels senyors Epifanio i Elisa , atès que la finca propietat d'aquests no ostenta, en qualitat de predi dominant, cap dret real de servitud de llums i vistes sobre la finca veïna, propietat d'aquells.

D'altra banda, he de desestimar i desestimo la pretensió de Luis i Patricia de considerar la barana metàl· lica de protecció de l'escala i la terrassa superior de la finca propietat dels senyors Epifanio i Elisa , com una pertorbació o immissió il·legítima a la finca de la seva propietat.

Sense fer expressa declaració en relació a les costes del procediment. ".

Tercer. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovats per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha pertocat el coneixement del present recurs a la Secció Segona.

Quart. En la tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquest classe de recurs, havent efectuat les parts les al.legacions que poden veure's en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància. Es va assenyalar per la deliberació i votació del recurs el dia 16 de març de dos mil nou.

Cinqué. Conforme el que disposen les indicades normes de repartiment, es va designar ponent d'aquest recurs a l'Il.lm. Sr.JAUME MASFARRÉ COLL.

Fundamentos

Primer. La part demandada sosté que la Sentència d'instància incorre en incongruència, tota vegada que fa referència a una finestra que no és la que es detalla en la demanda.

El fet que la finestra oberta en la paret de l'habitatge dels recurrents no hagi estat finalment la que es preveia en el projecte inicial, sinó una altra (posteriorment delimitada i identificada), no suposa cap problema per a l'acolliment del que se sol·licitava en la demanda, que no era una altra cosa que negar l'existència d'una servitud de llums i vistes i, conseqüentment, fer tapiar la finestra enfrontada amb la seva finca.

La part reitera que es dóna una manca de legitimació activa, ja que hauria d'haver estat la Comunitat en la qual s'integra l'habitatge de la demandant la que, si fos el cas, exercités l'acció negatòria de servitud.

En aquest punt la Sala es remet als acurats raonaments d'instància pel que fa a la desestimació d'aquesta pretensió. Succintament, en la mesura que el problema afecta un espai privatiu dels demandants i, alhora, és aplicable al supòsit que ens ocupa la doctrina jurisprudencial que permet a un comuner exercitar les accions que siguin beneficioses per a la Comunitat, és clara la legitimació dels demandants per actuar en aquest procés.

Tampoc es pot acollir la petició d'entendre prescrita l'acció exercitada. En primer lloc, i encara que s'entengués que el termini aplicable és el dels cinc anys a què fa esment la part, hi ha un seguit d'actuacions que l'haurien interromput (inclosa la tramesa del burofax adjuntat amb la demanda, el contingut del qual qüestiona ara la part). Però, en tot cas, ja ha establert aquesta Sala, sobre la base de la jurisprudència existent, que el termini a aplicar en aquest cas és el dels 30 anys. A aquest efecte, podem citar la STSJC de data 14/10/02 (que també cita la Sentència de data 16/9/02 ) en la qual es conclou que "Així, doncs, en el cas d'exercici de l'acció negatòria amb referència al dret real de servitud, si ens atenem a la interpretació històrica, sistemàtica i lògica de la llei EDL 1990/14023 , que ha de prevaler sobre la interpretació literal d'un dels seus preceptes, hem d'entendre que en relació amb el dret real de servitud, l'acció negatòria prescriu als trenta anys".

Finalment, cal conèixer de la qüestió de fons que es planteja en aquesta alçada, referida a si l'existència d'antigues obertures en la paret de l'habitatge dels demandats (o, més concretament, en aquella altra que existia abans de ser enderrocada per construir-ne una de nova en el seu lloc) durant un període molt llarg de temps, i sense oposició per part dels ara apel·lats, ha de estimar-se com el signe que posa de manifest la constitució d'aquella servitud per raó d'un acord de voluntats de les parts que s'erigiria en títol de la servitud o, contràriament, cal entendre que ens trobem davant d'una actitud de mera tolerància per part dels apel· lats que no comportava la constitució del gravamen esmentat sobre la seva finca.

Aquesta qüestió també ha estat tractada per la Sala en supòsits semblants al que ens ocupa. En concret, en la nostra Sentència de data 20/10/03 es deia el següent: "Entre los distintos modos en que es posible constituir una servidumbre, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Llei 22/2.001, de 31 de diciembre , reguladora de los derechos de superficie, servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, en el presente caso se constituirían por título, es decir, por medio de un acuerdo de voluntades entre los titulares del predio dominante y el sirviente. Acuerdo que no se plasmó por escrito pero que se derivaría, según la sentencia impugnada, de los propios actos de las partes.

El artículo 1.278 del Código Civil consagra, como regla general, el principio de libertad de forma de los contratos, de manera que para el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas que nacen de los mismos, no es necesario que se documenten por escrito. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia, en concreto, en materia de servidumbres, lo hace la sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de fecha 5 de febrero de 1.990 y lo ha hecho el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de junio de 1.981 y 6 de diciembre de 1.985 , entre otras. En la primera de las resoluciones citadas, el Tribunal Superior, tras examinar las circunstancias de hecho concurrentes en el caso que allí se juzgaba, consideró que, aún a pesar de no haberse constituido por escrito una servidumbre de luces y vistas, la voluntad inequívoca de las partes litigantes, resultante de sus actos, era la de constituirla. Por tanto, hasta aquí la Sala comparte plenamente el criterio de la Sra. Jueza de primera instancia.

Pero en la misma sentencia del Tribunal Superior, acorde con lo establecido en reiterada jurisprudencia, se pone de relieve la presunción de libertad de las fincas y la necesaria interpretación restrictiva de la existencia de gravámenes sobre las mismas.

No hay duda que en el presente caso, de entenderse constituidas las mencionadas servidumbres, lo hubieran sido en virtud de título, es decir, por medio de un contrato verbal entre las partes.

En orden a determinar si estas quisieron crear servidumbres de pozo y de fosa séptica es preciso atender, junto a los elementos de hecho a que se refiere la sentencia apelada, a otro que, a juicio de este Tribunal, no ha sido ponderado en su justa medida por la juzgadora que la redactó, cual es la relación existente entre los litigantes. Si a falta de constancia escrita de la existencia de un contrato, en el presente caso supuestamente generador de derechos reales, es preciso tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes para determinar si el contrato existió, parece fuera de toda duda que en la interpretación de la voluntad de las partes juega un peso decisivo el análisis de las relaciones existentes entre ellas".

La qüestió, doncs, no és si es pot entendre constituïda la servitud mitjançant un acord (tan sols sigui tàcit) entre les parts, sinó si aquest acord va existir. En definitiva, el problema passa a ser fàctic i deriva de quina hagi de ser la valoració probatòria sobre aquest fet exposat.

La part demandada sosté que l'acord derivaria de l'existència de tres finestres en la paret enderrocada que eren acceptades per la part ara apel·lada, que mai va expressar cap queixa. La seva existència i el llarg període de temps en què haurien estat obertes ha quedat provat en les actuacions mitjançant les fotografies adjuntades per la part i el propi reconeixement dels demandants. Tampoc es discuteix que la demandant va tolerar la seva existència durant molts anys.

La part demandant sosté que únicament es va tolerar que estiguessin obertes perquè, abans, això no li suposava cap perjudici, en la mesura en què el seu habitatge es trobava arrendat a uns tercers. Això, però, no constituïa cap assentiment tàcit a la constitució de la servitud, sinó una mera permissivitat a la qual van voler posar fi una vegada que ells van passar a ocupar l'immoble i a fer també obres per rehabilitar-lo. Ara, diuen, mantenir l'existència de la finestra comporta, per una banda, una pèrdua d'intimitat i, per altra banda, impossibilita, si s'admet l'existència de la servitud, que es pugui fer passar per davant de la finestra la xemeneia de la caldera instal·lada en l'habitatge dels demandants.

Sobre quina ha de ser la resposta a la problemàtica plantejada cal atenir-se a la interpretació restrictiva que defensa el TSJC, i que conclou que en el dret civil català els forats que s'obrin incomplint la distancia de l'androna no donen cap dret sinó que s'han de considerar com actes merament tolerats als quals l'amo del predi veí pot posar fi en qualsevol moment. Es pot citar, en aquest sentit, la STSJC de 24/5/07 en la que s'estableix que: "L'antic dret català sobre servituds de llums i vistes (Ordinacions de Sanctacilia, 11, 12, 41, 58, 66, incloses en el títol II, llibre IV, volum II de les Constitucions i altres drets de Catalunya i al Recongnoverunt proceres, títol 13, llibre 1, volum II), va ser sempre més restrictiu que el Codi civil EDL 1889/1, en prohibir obrir forats per a llums o finestres per a vistes, no només en les parets mitgeres sinó també en parets pròpies, quan el propietari d'aquesta no ho fos també del sòl i del vol al qual miressin les obertures d'una manera immediata.

La Compilació de dret civil de Catalunya, seguint el dret tradicional, va establir en l'article 293 que: "ningú podrà tenir vistes ni llums sobre perdi veí, si abans no mira sobre el propi, a menys que tingui constituïda servitud al seu favor. No podrà tampoc, obrir-se finestres o construir voladissos encara que sigui en paret pròpia que sigui llinda amb la del veí, sense deixar en terreny propi una androna de la amplada citada per les Ordenances o per les costums locals, o, en el seu defecte, de un metre en quadre al menys, contat des de la paret o des de la línia mes sortint si hi hagués voladís. Tampoc es podrà obrir finestra en paret contigua a la del veí, o que formi angle amb ella, si no es a una distancia mínima de seixanta centímetres, contats des de la línia de unió d'ambdós parets".

Ja la jurisprudència del Tribunal Suprem es va fer ressò de les característiques del dret català envers la qüestió. Així la STS Sala 1a de 14 de març de 1980 EDJ 1980/782 va dir que:

"El criterio restrictivo tradicional de las "Consuetust" de Barcelona y en general de todo el derecho de Cataluña al respecto de la apertura de ventanas y huecos de no existir servidumbre que los autorice, cuando el propietario do la pared no lo sea del suelo al cual mire la abertura, sentir recogido por la doctrina científica (es principi fonamental en la materia que ningú no pot rebre llumm de dalt por mediació del predi veí ni mirar el sol del mateix sí no té servitud que Fautoritzi, a menys que deixi androna legal" según escribe uno de los más ilustres autores catalanes)cuyo remoto antecedente ha querido verse en algún pasaje del Digesto, y que los foralistas explican con las frases, tan citadas, del "respeto a la casa catalana, recinto cerrado a las impertinentes miradas de los vecinos" aparece sancionado en la Ordenación 11 de Sanetacilia al disponer que "nadie puede tener vista sobre el predio de otro si antes no mira sobre el suyo con lo que reproduce casi literalmente el capítulo 63 del "Recognoverumint Procéres" (nadie puede tener vista sobre la posesión de otro si no mira antes sobre la suya" prohibición reiterada en la Ordenación 41, que establece que "en la pared propia o común no se debe abrir ventana ni lucerna en dirección a la pared de su vecino si no hubiese mediado convenio escrito" y en la 66, a cuyo tenor "cualquiera que tenga el terrado más alto que su vecino debe cerrarse, y tan alto que no tenga vista sobre él, a menos que antes mire sobre terreno propio" precepto todos ellos que responden al indicado principio de no usucapibilidad proclamada en la Ordenación común, estatuye que "nadie puede alegar posesión de luz, que reciba de parte del cielo o de parte de su vecino si no es lucerna que haya poseído por treinta años".

També aquesta Sala s'ha pronunciat en diferents ocasions respecte de les característiques de les limitacions del domini, per exemple en la sentència de 17 octubre 1994 EDJ 1994/13454 en la qual es deia que:

"al tiempo prohíbe tener vistas o abrir ventanas sobre el predio vecino, salvo que deje androna o tenga constituida servidumbre a su favor. Si, además, tenemos en cuenta que el legislador de 1990 nos dice expresamente que la reforma respecto al régimen establecido por la Compilación del Derecho civil de Catalunya en materia de vistas es "ligera" (Preámbulo, párrafo final) es forzoso concluir que la tradición jurídica catalana se mantiene. Abrir ventanas o tomar vistas directas sobre el fundo vecino es un acto prohibido por la ley que si se mantiene en el tiempo es por mera tolerancia pero sin generar derechos".

O la més recent de 14 octubre 2002 EDJ 2002/60562 que fa referència a:

"És un fet indiscutit que la finca del Sr. Narcís no té constituïda al seu favor la servitud de llums i vistes que genera l'existència de la finestra qüestionada sobre la finca de la Sra. Patricia ja que no hi ha títol, usucapió ni disposició de la llei de cap mena que empari l'existència de tal servitud ( art. 6 de la llei EDL 1990/14023 EDL 1990/14023 ). Conseqüentment, la procedència de l'acció negatòria exercitada és indubtable i no escau mantenir la finestra oberta amb material translúcid perquè impediria el dret de l'actora a elevar la seva finca, i no és en absolut abusiu l'exercici per l'actora del seu dret legítim. Escaurà per tant donar lloc a la petició que fa la súplica de la demanda per a reconèixer a l'actora el dret d'edificar la seva finca segons les previsions de la llicència municipal corresponent malgrat que en fer-ho perdi llums i vistes la finestra del demandat identificada a les fotografies dels documents núms. 2, 3, 4 i 5 presentades amb la demanda, tot condemnant el demandat a tapar aquella finestra i a indemnitzar a l'actora ( art. 2.2 de la llei EDL 1990/14023 EDL 1990/14023 ) en la quantitat de 210.400 ptes. a què -segons la rectificació produïda i demostrada en l'acte del judici- ascendeixen els perjudicis ocasionats a la part actora derivats de la construcció de l'androna que va ser necessari construir per causa de la negativa del demandat a tapiar la finestra per tal de poder la demandant continuar les obres de construcció de la teulada per donar a l'habitatge de l'actora la protecció precisa, i el seu enderroc posterior."

Dintre del que es denominen relacions de veïnatge l' article 40 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol EDL 1990/14023 , de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge que derogà els articles corresponents de la Compilació, va disposar en la mateixa línea que:

"Ningú no pot tenir vistes ni llums sobre el predi veí ni obrir cap finestra o construir cap voladís ni, tampoc, en la paret pròpia que confronti amb la del veí, sí no té constituïda una servitud a favor seu, sense deixar en el terreny propi una androna de l'amplada fixada per les Ordinacions o pels costums local o, a manca d'aquests, d'un metre en quadre, almenys, comptat des de la línia més sortida sí hi havia voladís. Hom no pot obra r tampoc cap finestra en una paret contigua a la del veí o que hi formí angle de seixanta graus si no es a una distancia mínima d'un metre i mig comptat des de la línia d'unió d'ambdues parets".

Paral·lelament, l'article 10 de la llei 22/2001 de 31 desembre 2001 EDL 2001/55715 regula el contingut del dret de servitud de llums i vistes voluntària en dir que:

"D'acord amb els criteris establerts en el seu títol constitutiu, la servitud de llums permet rebre la llum que entra por la finca servent i passa a la dominant. Si el títol constitutiu no ho disposa altrament, la servitud de vistes comprèn la de llums i permet d'obrir finestres".

És a dir, que la regulació en vigor quan es van produir els fets que enjudiciem, manté el criteri tradicional del dret civil català segons el qual no és possible obrir forats o finestres en paret pròpia o mitgera si no es deixa un espai buit (androna) d'un metre com a mínim d'ample a comptar des de la paret fins al límit de la propietat del veí, tret que tingui constituïda una servitud a favor seu."

Les raons exposades, juntament amb les que es recullen a la Sentència d'instància, i que la Sala comparteix plenament, porten a negar l'existència de la servitud pretesa i, per tant, a desestimar el recurs interposat.

Segon. La desestimació del recurs comporta la imposició de les costes a la part recurrent (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem el recurs d' apel·lació presentat per Epifanio i Elisa contra la Sentència de data 15 de setembre de 2009 dictada pel Jutjat de Primera Instància nº 4 de Santa Coloma de Farners en el judici ordinari 57/08, i confirmem la Sentència d'instància, amb imposició de les costes a la part recurrent.

D' acord amb la disposició final 16 i la disposició transitòria tercera de la LEC 1/2000, contra aquesta Sentència es pot interposar recurs de cassació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya només si concorre la causa prevista en l'apartat tercer del número 2 de l'article 477. També s' hi pot interposar recurs extraordinari per infracció processal davant aquest Tribunal conforme al que preveuen els articles 468 i els següents de la mateixa norma, sempre que concorri aquell interés cassacional exigit pel recurs de cassació i s'hi formuli de manera conjunta. Aquests recursos s' hauran de preparar davant d' aquesta Sala en el termini de cinc dies.

Notifíqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es tornaran la Jutjat de Primera Instància e Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Ilms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.

PUBLICACIÓ.- Aquesta sentència ha esta publicada, d'acord amb el que s'estableix legalment, a data d'avui, del que en dono fe com a Secretària Judicial d'aquesta Secció.