Sentencia Civil Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 55/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 115

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS: Procedimiento Ordinario Nº. 350/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 55/2010.

En Cádiz a trece de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº. 350/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen los recursos la entidad Vermalu S.L., representada por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Tomás Torres Peral y Don Onesimo , representado por la Procuradora Doña María de la O Noriega Fernández y defendido por la Letrada Doña María Dolores García Bernal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 29 de mayo de 2009 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Guillén, en nombre y representación de Vermalu S.L. frente a D. Onesimo , imponiendo a este último la obligación de abonar a la actora la suma de MIL DIEZ EUROS, CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS ( 1.010,62 euros ), así como el interés legal devengado por la misma desde la fecha de interpelación judicial, sin pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Preparados recursos de apelación contra la Sentencia recaída por ambas partes, fueron emplazadas para que lo interpusieran en plazo de veinte días, lo que así hicieron, dándose traslado a la contraria oponiéndose, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada. Solicitada prueba fue rechazada, no estimándose precisa la vista, quedando los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de Vermalu S.L. - Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de la actora interesando su revocación parcial al objeto de que se estime íntegramente la pretensión deducida por su parte, con condena en costas a la demandada de ambas instancias.

La reclamación formulada por la demandante a Don Onesimo se fundamenta en que existiendo encargo por parte del demandado a la actora para la adquisición de carpintería de aluminio, Technal, lacada en blanco, para su vivienda de Sanlúcar de Barrameda, en Residencial DIRECCION000 , Núcleo NUM000 , Portal NUM001 , vivienda NUM002 , la que no comprendía el premarco, con retirada de las antiguas y colocación y sellado de las nuevas, presupuesto que fue aceptado por el cliente el 18 de mayo de 2006 y que importaban 5.051,24 euros, habían procedido a los trabajos y girado factura el 3 de abril de 2007, habiéndose abonado solo 1.515 euros en concepto de entrega a cuenta.

En el procedimiento, iniciado como monitorio y que ante la oposición del demandado devino en ordinario, la discusión en la instancia, que se reproduce en la alzada, es la estimación del Juez a quo de entender que puesto que la demandante había cumplido defectuosamente el encargo y a tenor de las circunstancias que se apreciaban y detallaban, como expresa en los FJ Quinto, Sexto y Séptimo de su resolución, no podía entenderse haber un incumplimiento total sino parcial por parte de quien reclama, por lo que tal apreciación le llevaba a disminuir el precio, como motiva.

La apelante sostiene que para estimar la doctrina jurisprudencial de la exceptio non rite adimpleti contractus es preciso formular reconvención, siendo así que el demandado incluso no contestó a la demanda, personándose en la audiencia previa. Como hemos puesto de manifiesto anteriormente aunque ello sea así no podemos olvidar que existió un proceso monitorio antecedente en el que si hubo oposición por la parte demandada, precisamente, de falta de cumplimiento del actor, y la vinculación y el costreñimiento en las peticiones que en este procedimiento ordinario, derivado de aquél, tiene la oposición dicha.

Como se ha acreditado por la prueba practicada, la medición de las ventanas, sobre la que se confeccionó el presupuesto aportado, se hizo sin desmontar las antiguas, resultando que el hueco que quedó era superior al previsto, rellenándose el sobrante con espuma y silicona de dimensiones en milímetros que sobrepasaban lo que podía entenderse normal, de ajuste, pues resultó de un centímetro, según expresó en la vista el testigo perito Don Benigno . Se mantuvo por la parte actora que el demandado fue conocedor de ello por estar presente en la vivienda cuando se retiraron las ventanas; sin embargo, por un lado, la parte actora debió habérselo hecho notar de manera fehaciente y haber recabado también su asentimiento expreso y, por otro, y como se ha dicho antes, haber medido una vez descubierto el hueco y apreciadas las deficiencias de construcción que dijo ( anclaje de las ventanas ). Ya se expresó por el mencionado perito la calidad superior del material de las nuevas ventanas, resultando, por un lado, que eses desajuste mermaba ligeramente el aislamiento térmico pretendido y, por otro lado, respecto del acústico, como el referido expresó, el total es difícil incluso en el caso de correcta realización de la obra.

De ahí que si, a la vista del artículo 1124 del Código Civil , la actora cumplió defectuosamente el encargo, las consecuencias obtenidas por el Juzgador de instancia, sean correctas, procediendo la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Onesimo .- Solicita la revocación de la Sentencia de instancia para que se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas de la contraria.

Como quedó acreditado en la instancia el encargo por el recurrente realizado, en cuanto al material a emplear, cumplía fielmente lo que solicitó. Luego resulto, en cuanto al grosor del perfil de las ventanas, que era ligeramente diferente, inferior, sucediendo, según la actora, que dicho material, en el modelo interesado, era el único que existía. Pese a la insistencia del apelante de incumplimiento total por la actora entendemos que, por una parte, las ventanas colocadas son de mejor calidad que las antiguas, siendo correcta su fabricación, aunque deficiente el sellado utilizado. Por otra parte, el aislamiento acústico total que pretendía el recurrente, según lo que alegó en la vista, como el perito repetido informó, es difícil de obtener y de medir, sirviendo las nuevas ventanas para conseguir el térmico. Aunque éste último no se consiguiera de manera total por la deficiente medición y consecuente defectuoso sellado, no puede decirse dejara de obtenerse, totalmente, la finalidad pretendida: las ventanas son mejores que las antiguas, mermándose solo parcialmente el aislamiento. Por eso, que las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo se consideren correctas y no deban ser modificadas en la alzada.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso.

TERCERO.- En cuando a costas, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las causadas por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Vermalu S.L. contra la Sentencia dictada el 29 de mayo de 2009 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Sanlúcar de Barrameda, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 350/2008, CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Onesimo contra la meritada Sentencia CONFIRMANDO la misma.

TERCERO.-Se imponen a cada parte recurrente las costas de la alzada de sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.