Sentencia Civil Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 587/2008 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00115/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM.587/08

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 115/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 620 de 2007, Rollo de Sala número 587 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Gabino , Dª Ruth , D. Pablo , D. Luis María , D. Blas , D. Gines , D. Ovidio , D. Luis Manuel , Dª Estela , D. Calixto y Dª Rosalia , Dª Brigida contra Larcovi S.A.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Larcovi S.A.L, representado por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y dirigido por la Letrada Sra. Ruiz Gorrochategui; y parte apelada D. Gabino , Dª Ruth , D. Pablo , D. Luis María , D. Blas , D. Gines , D. Ovidio , D. Luis Manuel , Dª Estela , D. Calixto , Dª Rosalia , Dª Brigida , representados por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y dirigido por el Letrado Sr. Barrera Diez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veinte de junio de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Gabino ; DOÑA Ruth , DON Pablo , DON Luis María , DON Blas , DON Gines , DON Ovidio , DOÑA Estela , DOÑA Rosalia , Y DOÑA Brigida contra la mercantil LARCOVI S.A.L y, asimismo, desestimando también íntegramente la demanda reconvencional formulada por la mercantil LARCOVI S.A.L contra DON Gabino , DOÑA Ruth , DON Pablo , DON Luis María , DON Blas , DON Gines , DON Ovidio , DOÑA Estela , DOÑA Rosalia Y DOÑA Brigida , debo:

1.- Declarar como declaro la validez y eficacia de los contratos privados de compraventa de los actores descritos en los hechos de la demanda.

2.- Declarar como declaro la obligación de la demandada a la elevación a escritura pública de los repetidos contratos privados de compraventa, condenándola a que en un plazo de 30 días a contar de la firmeza de la resolución proceda a elevar a escritura pública los contratos privados de compraventa.

3.- Declarar como declaro la prohibición de la demandada de disponer a enajenar la finca registral, donde está proyectada la construcción de las viviendas enajenadas, sin el consentimiento de los actores o, en su defectos, con autorización judicial (por tratarse de un bien común), lo que llevará a cabo, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 y siguientes de la Ley Hipotecaria ;

4.- Condenando como condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones; todo ello con expresa imposición a la demanda-reconviniente de las costas procesales devengadas en la presente instancia y que resulten de legítimo abono".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día diecinueve de enero, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, elevación a escritura pública de contratos privados de compraventa de inmuebles, y se desestima la acción reconvencional, resolución de los indicados contratos de compraventa, se alza el recurso interpuesto por Larcovi SAL reiterando la viabilidad de su pretensión.

SEGUNDO: El argumento esgrimido por la recurrente para la resolución contractual impetrada es la imposibilidad sobrevenida de la prestación, citando al efecto el Art. 1184 del CC . Con carácter general ha de recordarse, por así indicarlo el T.S. en S. de 13 de mayo de 2008, que cita entre otras la de 30 de abril de 2002 , (en el mismo sentido la de 21 de abril de 2006), que en relación con los Arts. 1272 (nulidad) y 1184 (liberación de la prestación) del CC es profusa la jurisprudencia que establece que: 1. La regulación de los Arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182 , SS. 21 febrero 1991, 29 octubre 1996, 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» (SS. 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (SS. 15 febrero y 21 marzo 1994, entre otras ); 2.-La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» (SS. 10 marzo 1949, 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica (SS. entre otras, 15 diciembre 1987, 21 noviembre 1958, 3 octubre 1959, 29 octubre 1970, 4 marzo, 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad (SS. entre otras, 8 junio 1906, 10 marzo 1946, 6 abril 1979, 5 mayo 1986, 11 noviembre 1987, 12 mayo 1992, 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo (SS., entre otras, de 15 y 23 febrero, 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.-La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906 ); 5.-No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978, 17 enero y 5 mayo 1986, 15 febrero 1994, 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa (Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994, 17 marzo 1997, y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978, 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.-No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor (Sentencias 8 junio 1906, 7 abril 1965, 6 abril 1979, 12 marzo 1994, 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.-Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994 ).

TERCERO: Sobra la anterior consideración y en atención a los parámetros citados, esta Sala considera que efectivamente no existe imposibilidad de la prestación liberadora para la vendedora recurrente. Tal y como se ha razonado la jurisprudencia excluye la imposibilidad sobrevenida de la prestación cuando resulta provocada por el deudor (SSTS 2 de enero 1976 o 15 de diciembre de 1987 ya citadas) o cuando le es imputable (SSTS 7 de octubre de 1978, 5 de mayo de 1986, 20 de mayo de 1997 o 13 de mayo de 2008 también citadas), existiendo culpa del deudor cuando se conoce la causa (SSTS 17 de marzo de 1997 o 14 de diciembre de 1998 ) o se podía conocer (STS 15 de febrero de 1994 ) o era previsible (STS 4 de noviembre de 1999 ). Acerca del juicio de imputabilidad, previsibilidad o conocimiento ha de decirse que tanto el dictamen del Consejo de Estado como la decisión del Ayuntamiento declarando diversas nulidades de las actuaciones urbanísticas razonan sobre los motivos de las mismas en términos que no permiten dejar duda sobre la efectiva intervención decisiva del deudor en tales nulidades. En efecto, el dictamen del Consejo de Estado fechado el 17 de abril de 2008 y obrante a los folios 612 a 636 de las actuaciones resulta concluyente. En cuanto al Convenio de Gestión Urbanística, todos los datos del mismo relativos a la cuantificación en la cesión de viales, aparcamientos y aprovechamiento lucrativo están en función de la superficie de la parcela, superficie que es presentada por la promotora deudora como de 11.969 metros cuadrados, cuando su realidad es de 8.769,02 metros cuadrados. La conclusión es que el aprovechamiento y las cesiones debían ser muy inferiores a las obtenidas antes de la declaración nulidad sino la causa de esta la afirmación por el promotor de una superficie muy superior a la real lo que obviamente solo a la promotora es imputable. Igualmente se razona en el dictamen del Consejo de Estado respecto del Proyecto de Compensación que la discrepancia de más de un 25% sobre la superficie de la parcela central de la U.A. 3.7 fue la causante de los aprovechamientos en grave discordancia con el planeamiento, siendo claro que Larcovi SAL carecía de los requisitos esenciales para adquirir tales derechos, con lo que concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el Art 62.1.f de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

En relación con la licencia del proyecto básico de ejecución de 75 viviendas, entre las que están las que son objeto de los contratos de compraventa litigiosos, su nulidad deriva de la nulidad del proyecto de de compensación que definían las parcelas, conteniendo el proyecto referencias a edificaciones que materializaban aprovechamientos contrarios al plan general por excesivos, resultado de graves errores en la superficie de la parcela. Además el número de viviendas contemplado, también resultaba excesivo por cuanto el vial que les deba servicio terminaba en un fondo de saco y el plan general limitaba el número de viviendas en estos casos a cincuenta.

En definitiva y como conclusión ha de afirmarse que las nulidades administrativas declaradas tienen su causa mediata en la presentación por el promotor de una parcela con superficie muy superior a la real, resultando, a juicio de esta Sala, que tal actuación, lejos de ser ajena al promotor le es directamente imputable por lo que, conforme se razonó, no cabe hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación con efectos liberatorios para el deudor, que no es otro que el promotor. No cabe apreciar la aplicabilidad del Art 1184 del CC . y en cuanto que el mismo se presenta como causa de la resolución contractual impetrada en la reconvención procede su desestimación.

CUARTO: Interesa también la recurrente la desestimación de la demanda principal. En la misma se impetra en primer lugar una declaración de validez de los contratos privados de compraventa celebrados entre las partes litigiosas. En la medida en que los contratos de compraventa no producen sino efectos puramente obligacionales nada obsta a tal declaración, máxime cuando la demandada se opone alegando la imposibilidad sobrevenida de la prestación, lo que lleva implícito el reconocimiento de la validez del contrato.

Distinta suerte ha de alcanzar la pretensión relativa a que dichos contratos se eleven a escritura pública. Tal pretensión debe ser conectada directamente con la siguiente relativa a que se declare judicialmente la prohibición de la demandada de disponer o enajenar la finca registral por tratarse de un bien común. La conjunción de ambas pretensiones obliga a concluir que los actores pretenden la escritura de compraventa como tradición instrumental del bien objeto del contrato, como el modo para el acceso a la propiedad (de ello deducen su condición de copropietarios), predicando de la escritura el valor que establece el Art 1462 del CC . En definitiva ejercitan la acción de cumplimiento contractual y ha de señalarse que tal cumplimiento ha devenido imposible, si bien puede calificarse de culpable, según se razonó, por resultar anulada la licencia de obra y diversos instrumentos de actuación urbanística, siendo indiscutido que no existe como objeto físico el piso comprado y que el mismo no se puede construir en la forma pactada en el contrato. En consecuencia y habida cuenta de la imposibilidad de cumplimiento del contrato, no les queda a los actores sino la acción por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios que autoriza el Art. 1124 del CC , acción que en cuanto no ejercitada en este procedimiento impide todo pronunciamiento sobre la misma. Procede en tal medida la estimación del recurso interpuesto por la recurrente Larcovi SAL.

QUINTO: La parcial estimación del recurso que implica una parcial estimación de la demanda principal y una desestimación de la reconvención conduce a la ausencia de especial imposición sobre las costas de la instancia, excepto las debidas a la reconvención que son impuestas a su promotor, sin especial imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Larcovi SAL contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo sentido de absolver a la recurrente de elevar los contratos privados de compraventa a escritura pública y de la prohibición de enajenar impetrada, todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin especial imposición sobre las costas de la instancia, excepto las debidas a la reconvención que son de cargo de su promotor y sin especial imposición de las de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.