Sentencia Civil Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 90/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00115/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001414 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 90 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 586 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

Apelante/s: Yolanda

Procurador/es: ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

Apelado/s: Baldomero

Procurador/es: SILVIA VÁZQUEZ SENIN

SENTENCIA NÚM.115

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 586/2007, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 90/2010, en el que han sido partes, como apelante-demandante Dª Yolanda , que estuvo representada por el Procurador Sr. Álvarez Buylla y Ballesteros y defendida por Letrado; y de otra, como apelado-demandado, D. Baldomero , que compareció representado por la Procuradora Sra. Vázquez Senín y que también estuvo defendido por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 6 de julio de 2009 el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez-Buylla y Ballesteros contra D. Baldomero y en su mérito condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 83,61 euros más intereses legales incrementados en dos puntos desde sentencia. Y estimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vázquez Senín en nombre y representación de Baldomero y en mérito declaro bien hecha la compensación de la deuda por importe de 1.412,89 euros y declaro la obligación de la actora reconvenida de dar fe de vida todos los años en el mes de abril. Con expresa condena en costas a la parte actora y actora reconvenida".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sra. Yolanda , que formalizó adecuadamente (folios 297 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (311 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 10 de febrero de 2010, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el veintidós de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Dª Yolanda , a través de su representación procesal, formuló demanda en el año 2007 (23 de marzo) interesando del Juzgador de instancia fuese condenado D. Baldomero a pagarle la cantidad de 11.413,39 euros más intereses de demora y costas, en razón del derecho que le asiste a la demandante como titular de la pensión vitalicia establecida en el testamento de su esposo D. Mario , que falleció el 2 de abril de 2001 y que había otorgado testamento (40) el 20 de julio 1998, para protocolizarse las operaciones particionales el 8 de noviembre de 2008 (10 y siguientes), reconociéndose en estas, en relación también con el testamento aludido, la pensión vitalicia de 2.704,55 euros/mes, con los correspondientes intereses para caso de impago y poniéndose a cargo la repetida pensión de los herederos en razón del porcentaje en que habían participado en la herencia de su causante, correspondiendo, originariamente, a D. Baldomero la cifra de 700,07 euros/mensuales, a actualizar conforme al IPC. Deducía, por tanto, la repetida demandante como cantidad adeudada la de 11.413,39 euros que se llevaron al suplico del escrito rector del proceso. Se opuso a la demanda el Sr. Baldomero esgrimiendo, en primer lugar, el incumplimiento de la obligación de actualización de la pensión vitalicia (también se la denomina renta) por parte de la Sra. Yolanda , extendiendo aquel incumplimiento a la falta de suministro de datos sobre su subsistencia para resaltar luego la forma y modo en que había efectuado el pago de la pensión establecida por el testador de manera que tan solo adeudaba, tras las operaciones aritméticas que realizaba, 83,61 euros; dentro de los pagos que había efectuado, hizo uso, también, como forma de extinción de su obligación, de la compensación en cantidad de 1.412,89 euros, que respondía a las cifras dispuestas por la Sra. Aida , fallecido ya el causante, mediante libramiento de dos cheques contra las cuentas de D. Mario , abiertas en el Banco de Andalucía y en Bankinter por lo que, tras oponerse a la demanda, sostuvo, en su reconvención, se condenara a la actora reconvenida a abonar la suma de 1.412,89 euros compensando esta cantidad con la reclamada en la demanda principal y se declare, insistía el demandado-recoveniente, la obligación de la contraparte de dar fe de vida todos los meses de abril de los años venideros a la fecha de la presente contestación. El Juzgador de instancia estimó parcialmente la demanda y reconoció a la Sra. Yolanda la cifra de 83,61 euros más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la propia sentencia, para estimar la reconvención formula por la representación del Sr. Baldomero , declarando bien hecha la compensación de 1.412,89 euros y la obligación de la actora reconvenida de "dar fe de vida" todos los años en el mes de abril, con expresa condena en costas a la parte actora respecto de la cual, y en el fundamento jurídico séptimo de la misma sentencia, se declaraba su temeridad y mala fe, a los efectos recogidos en el artículo 394.2 de la LEC .

SEGUNDO.- Antes de continuar, es necesario, ex artículo 271 de la LEC , pronunciarnos sobre la incorporación, que efectivamente se realiza a estos autos, de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guernica en el procedimiento ordinario 260/2007 seguido por la Sra. Yolanda frente a otro de los herederos D. Ambrosio , que fue confirmada por la dictada en 12 de noviembre de 2009 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, precisamente por estar ambos documentos relacionados con el objeto del litigio que hoy se resuelve, con independencia de que este Tribunal mantenga criterio distinto, respecto de la prueba practicada y de las incidencias habidas en el proceso en que nos encontramos, a los que mantuvo la Audiencia Provincial ya repetida, que, como vimos, confirmó la resolución dictada en la instancia, manteniendo, como datos esenciales, que la actualización de la pensión corría a cargo de los herederos, de una parte, y de otra la imposibilidad de la compensación que acogió el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid y que también acogerá y estimará este Tribunal; incorporación de aquellas sentencias a los autos en la medida de que "pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver cualquier recurso" y el conflicto suscitado entre las partes. No se debe olvidar, ya desde aquí, que la posición de cada uno de los herederos respecto de la beneficiaria de la pensión vitalicia, fue distinta, como se viene a deducir de la lectura de las sentencias que se mandan unir, pues en nuestro caso concreto, y en el periodo que media entre la demanda y su contestación-reconvención, se abonaron las cantidades atrasadas, precisamente cuando el Sr. Baldomero , D. Baldomero , tuvo noticia de la subsistencia de la titular de la pensión vitalicia; obsérvese que D. Ambrosio acepta un allanamiento de 21.555,44 euros por las pensiones devengadas desde abril de 2001 a mayo de 2007, habiendo efectuado los pagos, en nuestro caso concreto, D. Baldomero de manera distinta; y es que no se debe olvidar que partiendo del testamento y de la escritura de operaciones particionales surgieron unas relaciones distintas y diferenciadas entre la titular de la pensión vitalicia Sra. Yolanda y cada uno de los tres herederos de D. Mario , de forma que la solución que se dé al conflicto en cuanto a un heredero no tiene porque trasladarse a la de otro heredero distinto, como ocurre en nuestro caso.

TERCERO.- La problemática que se suscita en el recurso tiene una triple vertiente a saber:

a.- Persona o personas a las que corresponde activar la actualización de la pensión vitalicia; y

b.- Necesidad, en su caso, de que antes del pago los herederos tengan noticia de la subsistencia de la titular de aquella pensión y, finalmente,

c.- Si es factible compensar, con cargo a la pensión tan citada, las cantidades de que hubiese dispuesto, tras el fallecimiento del causante, la Sra. Yolanda contra las cuentas que pertenecieron al repetido causante y, en nuestro caso concreto, en la cantidad de 1.412,89 euros (Bankinter y Banco de Andalucía), pues nadie duda, y así lo reconoce la demandante, que se libraron dos cheques para extraer fondos, de los cuales al hoy demandado le correspondería la cifra que se lleva a la reconvención, aún cuando la actora especifica que lo hizo a petición del albacea Sr. Jesús Ángel , extremo que en modo alguno ha quedado acreditado en el procedimiento.

CUARTO.- Tiene trascendencia la actualización porque si la misma corresponde a los herederos y han de practicarla en abril de cada año, a raíz de la muerte del causante, vendrían obligados, ineludiblemente, a proceder a la aludida actualización y de inmediato pagar la cantidad que les corresponda de pensión vitalicia a la Sra. Yolanda , mientras que si por el contrario la actualización corre a cargo de la demandante, deberá de ser esta la que inicie las actuaciones a aquellos fines comunicando exactamente a cada uno de los herederos la cifra que han de abonar con carácter mensual. Este Tribunal entiende que no existe contradicción alguna entre lo dispuesto en el testamento y lo que luego se recoge en la escritura de protocolización de operaciones particionales; y es que en el testamento pone a cargo de los hijos el pago de la actualización, en el aspecto sustantivo y en orden a la cantidad que ha de abonarse a la viuda, titular de la repetida pensión, mientras que en el cuaderno particional se viene a individualizar la dinámica a seguir en cuanto al mecanismo de la actualización (que no la obligación de pago), y que se sitúa en la Sra. Yolanda , y así en el testamento se especificaba que "y en el resto de sus bienes", derechos y acciones instituye herederos a sus tres citados hijos, por partes iguales, además de imponer a los legatarios y herederos la obligación de satisfacer en proporción a lo que reciben, una pensión de 2.704,55 euros (cuatrocientas cincuenta mil pesetas) mensuales a Dª Yolanda , rogándoles a sus hijos que revaloricen la anterior pensión a fin de que no disminuya considerablemente de valor", se utiliza aquí pues el término revalorización para asumir la obligación de pago por parte de los repetidos herederos, mientras que en la escritura de operaciones particionales que redacta el albacea D. Jesús Ángel se concreta en el apartado décimo, letra c que "la renta será revisada a instancia de la pensionista y, esta se hará en el 2 de abril de cada uno de los años sucesivos desde el fallecimiento del causante, aceptando, como módulo, el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística de cada año". Por tanto revalorización de la pensión a cargo de los herederos, que habrán de asumir los sucesivos incrementos, pero la actualización misma queda a cargo, desde el cuaderno de operaciones particionales, de la propia beneficiaria de la pensión que tiene que tener, de manera necesaria, carácter vitalicio pues la beneficiaria de aquella pensión es exclusivamente la Sra. Yolanda , Dª Yolanda . La interpretación que precede se obtiene, con facilidad, acudiendo al contenido del artículo 675 del Código Civil , en cuanto a la interpretación del testamento, y a los artículos 1.281 y siguientes del mismo Código en lo atinente al clausulado del cuaderno particional que confecciona el albacea desde las facultades que le asigna el artículo 902 del repetido Código. Por tanto hemos de desestimar el primero de los motivos del recurso que pretendía que la actualización de la renta se lleve a cabo a iniciativa de los herederos y no de la Sra. Yolanda .

QUINTO.- La segunda de las cuestiones que también se suscita en el recurso, como va vimos, fue la necesidad de que la Sra. Yolanda acredite anualmente su subsistencia, pues entiende el demandante que de haber fallecido no tendría ya derecho a la repetida pensión. Indudablemente el estudio del testamento de 20 de julio de 1998, y que literalmente se inserta a los folios 40 y siguientes de los autos principales, establece en su cláusula quinta la imposición de la obligación de satisfacer la pensión en favor de la Sra. Yolanda , con obligación de revalorizarla a fin de que no disminuya considerablemente de valor; la pensión, indudablemente, tiene un carácter vitalicio, de manera que si la beneficiaria no tuviese existencia real cesaría la obligación de pago de los herederos, por ser la demandante la única y exclusiva beneficiaria de la percepción mensual de las cuatrocientas cincuenta mil pesetas, que equivalen, según vimos, a 2.704,55 euros. Es verdad que el testamento no recoge, como tampoco el cuaderno particional, la necesidad de acreditar la subsistencia, pero este dato es ineludible si se quiere mantener el derecho a la percepción sucesiva de la pensión en cuestión; y es que, a nuestros fines, establece la cláusula séptima del testamento, que en el supuesto de que Dª Yolanda falleciese antes que su madre Dª Aida , le administren los bienes de esta, la cuiden y atiendan con diligencia y cariño. No se está estableciendo la posibilidad de que la madre de la Sra. Yolanda , Dª Aida , perciba la pensión, para el testador encomendar a sus herederos, tan solo, que administren los bienes de Dª Aida , la cuiden y la atiendan con diligencia y cariño. Desde esta interpretación de las cláusulas testamentarias se infiere, ineludiblemente, la necesidad de que para poder percibir la pensión se acredite, como venimos reiterando, la subsistencia de la beneficiaria, que en nuestro caso concreto, no quedó plenamente justificada, ante el heredero D. Baldomero , por más que se cursasen cartas entre los distintos letrados en relación a la actualización al ser necesario un acreditamiento expreso de la supervivencia de la beneficiaria por lo que también podría aplicarse, en nuestro caso, el contenido del artículo 1.808 del Código Civil en el que se especifica, dentro de la renta vitalicia, que no podrá reclamarse la renta sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida esté constituida, que en nuestro caso es la propia beneficiaria de la pensión en cuestión. Añádase que la propia parte apelante no duda de la trascendencia de la supervivencia de la Sra. Aida , aún cuando sostiene que el heredero conocía la aludida subsistencia por las cartas cursadas entre los letrados; extremo que no relevaba a la Sra. Yolanda de acreditar, cada mes de abril, y a través de los medios oportunos, su subsistencia. Téngase en cuenta que tan pronto conoce el hoy demandado-reconviniente que formula demanda la Sra. Yolanda contra su hermano Ambrosio , procede de inmediato a abonar la cifra que adeudaba, si bien utilizando el mecanismo de la compensación, en cuanto a la cantidad de 1.412,89 euros a que se refiere la reconvención.

SEXTO.- Este Tribunal ratifica la argumentación que la Juzgadora de instancia utilizó para acceder a la compensación que se había llevado a la reconvención pues es indudable que fallecido ya el causante y cuando los derechos de la Sra. Yolanda se limitaban a la pensión vitalicia ya repetida, dispuso, en lo que afecta a D. Baldomero , de dinero del causante en cantidad de 1.412,89 euros mediante libramiento de dos cheques contra Bankinter y Banco de Andalucía, no pudiendo aceptar, sin más, que se dispuso porque así recibió instrucciones del Sr. Jesús Ángel , albacea, cuando este extremo no consta en el procedimiento, de una parte, y de otra tampoco puede aceptar esta Sala que se libren cheques sin saber quien los recibe, pues el librador tendrá que conocer, de modo evidente, la forma y modo en que se dispuso de los fondos o la persona que recibió los cheques en cuestión, para el supuesto incluso de que se tratase de cheques al portador. Si dispuso de los fondos en cuenta, cuando ya había fallecido el causante y la herencia estaba yacente, aquellos fondos, en la medida de que su derecho se limita a la pensión vitalicia, pertenecían a los herederos, que vieron mermadas las cifras a percibir dentro de las cuotas hereditarias, precisamente por la aludida disposición, que supuso pasar a constituirse en deudora de los herederos en la cifra que a cada uno de estos les correspondía, pudiendo, por tanto, darse entrada al artículo 1.195 del Código Civil , pues si actualmente la Sra. Yolanda es titular de la pensión mensual y la misma comporta un crédito a su favor, también lo es que la beneficiaria de la pensión es la deudora, por la cifra repetida, respecto del heredero D. Baldomero , aún cuando esta cifra no se recogiese en el cuaderno particional; y es que no se recogió porque se había dispuesto de la misma por parte de la Sra. Yolanda sin justificación alguna al respecto y tampoco sin conexión con las obligaciones del albacea a que se refiere el artículo 902 del Código Civil ; obsérvese que incluso prevé el artículo 903 que si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados y los herederos no lo aportasen de lo suyo, promoverán los albaceas la venta de los bienes muebles, y no alcanzando estos, la de los inmuebles, con intervención de los herederos. No basta, por tanto, afirmar que aquellas cantidades sirvieron para abonar gastos funerarios o del sepelio del causante si este extremo no se acredita en modo alguno y tan solo consta, como obra en autos, el libramiento de dos cheques por las cantidades de que venimos hablando en cuanto afectan, en nuestro caso concreto, al heredero D. Baldomero . Por tanto sí a la compensación legal por concurrir todos los requisitos que el Código Civil establece para la repetida compensación, y específicamente los que contiene el artículo 1.196 ; compensación que se pudo activar a través de la contestación a la demanda sin reconvenir, como permite, según es de todos conocido, el número primero del artículo 408 de la Ley procesal.

SÉPTIMO.- Nos queda por examinar el último de los motivos del recurso en el que se interesaba la revocación de la sentencia por cuanto declaraba la temeridad y mala fe la demandante imponiéndole las costas de la demanda aún cuando esta se había estimado parcialmente desde cuanto dispone el número 2 del artículo 394 de la LEC . Este Tribunal no comparte el posicionamiento procesal del Juzgador de instancia pues es indudable que cuando se formula la demanda (esto es el 23 de marzo de 2007), D. Baldomero adeudaba una cantidad dineraria importante que luego abona a la Sra. Yolanda en el tiempo que va desde aquella interposición hasta cuando formula la reconvención, más de un año después, por lo que cuando se articula el escrito rector del proceso tenía su sentido y significación jurídica y lo que hace la sentencia de instancia es acoger parcialmente la repetida demanda y en este sentido habrá de aplicarse el artículo 394 para los supuestos de estimación parcial, sin temeridad o mala fe, de manera que las costas de la primera instancia en cuanto a la demanda se refiere no se imponen a ninguna de las partes, en cuyo extremo se modifica la resolución dictada en la instancia, para mantener las costas de la reconvención a la parte actora al estimarse, como se estimó, la misma en su integridad. Estimado parcialmente el recurso las costas causadas en el mismo no se imponen a ninguna de las partes también desde cuanto dispone el artículo 398 del mismo Código .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Yolanda , que estuvo representada por el Procurador Sr. Álvarez Buylla y Ballesteros, al que se opuso D. Baldomero , representado por la Procuradora Sra. Vázquez Senín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid (juicio ordinario 586/2007 ) en 6 de julio de 2009, debemos revocar, como revocamos aquella sentencia en el único extremo relativo a las costas de la primera instancia y en lo que se refiere a la demanda, que no se imponen a ninguna de las partes, para mantener el resto de sus pronunciamientos y sin que se impongan las de la alzada a ninguno de los litigantes que intervinieron en el recurso de alzada que hoy se resuelve.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala de los autos de los que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.