Sentencia Civil Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 533/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 168/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 533/2009.

SENTENCIA Nº 115/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a diez de marzo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos

de juicio ordinario número 168 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Salvador Rus López Construcciones S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don Alfonso Garzón, frente a "Construcciones Salamanca S.L.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Castrillo Avisbal y defendida por la Letrada doña Belén Villena Moraga; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 168/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinte de marzo de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de Salvador Rus López Construcciones S.A. frente a Construcciones Salamanca S.L., condenando a éste al pago a la demandante de 70.485,57 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, con condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso por escrito recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día cuatro de marzo , quedando a continuación conclusas para dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A virtud del contrato de ejecución de obra con aportación de materiales de treinta de junio de dos mil cinco concertado entre la mercantil actora, "Salvador Rus López Construcciones S.A.", y la demandada "Construcciones Salamanca S.L", como contratista y promotora, respectivamente, dictándose sentencia definitiva en la anterior instancia judicial por la que se condenaba a la segunda a pagar a la actora principal por la cantidad de setenta mil cuatrocientos ochenta y cinco euros con cincuenta y siete céntimos (70.485Ž57 €), junto con intereses legales y costas, alzándose contra dicho pronunciamiento condenatorio la demandada argumentado en su contra, en síntesis, no ser ajustada a derecho e incurrir en error en la valoración de la prueba practicada, indicando como el contrato concertado entre las partes tenía por objeto la realización por la actora apelada de una serie de obras de urbanización a precio cerrado y alzado según presupuesto anexo al mismo -documento número uno de la contestación a la demanda-, sucediendo que a pesar de que el presupuesto aportado recogía mediciones, unidades de ejecución presupuestadas y precios unitarios fijados, la demandante no aportó junto con el contrato suscrito la copia del presupuesto anexo al mismo, parte integrante del contrato firmado y sin el cual, dicho contrato se encontraba incompleto, lo que, decía, se había obviado inintencionadamente, ya que bastaba comparar el presupuesto firmado junto al contrato con la tercera certificación de obra girada cuyo importe en parte se reclamaba, para comprobar las diferencias en los precios, totalmente injustificadas y no autorizadas, así como la inclusión en dicha certificación de una serie de partidas no presupuestadas en origen y no autorizadas por la demandada por un importe global de más de noventa y cinco mil euros (95.000 €), resultando ser un hecho no controvertido que el contrato firmado era a precio cerrado y, por tato, sin posibilidad de modificación, salvo acuerdo entre las partes, como explicara el arquitecto director de la obra, don Maximino , admitiéndose en el interrogatorio de don Segundo que en la tercera certificación de obras expedida se contemplaban partidas inicialmente no presupuestadas y que se modificaban precios pactados en origen, extremo confirmado por el Jefe de Obras don Jesús Manuel y por el arquitecto director de la obra y de la dirección facultativa de la misma Sr. Maximino , , añadiendo que, pese a la contundencia de las pruebas practicadas, era lo cierto que la tercera certificación de las obras contenía partidas no presupuestadas inicialmente, existiendo otras cuyos precios no era los que se recogían en el anexo del contrato, sino precios más elevados, todo ello sin explicación alguna y sin contar con el visto bueno ni de la dirección facultativa de la obra, del Jefe de Obra, ni de la propiedad, por lo que a pesar de no aportarse dictamen pericial por la demandada , quedaba adverada por el resultado de otras pruebas la tesis demandada, y así en cuadro explicativo se constataba como la diferencia entre el precio anexo y el finalmente certificado y las partidas incluidas y no incluidas arrojaban una diferencia de noventa y cinco mil ciento cincuenta y siete euros con cuarenta y tres céntimos (96.157Ž43 €), incurriendo así la sentencia en grave error valorativo en relación con la prueba documental, discrepancias que no fueron aceptadas por la demandada hasta el punto de que no se llevara a cabo ni la recepción provisional ni la definitiva de la obra, pues no se finalizaron, quedando inconclusas por la cantidad de problemas de funcionamiento que ello implicó, invocando por ello la "exceptio non rite adimpleti contractus" y la normativa contenida en los artículos 1089, 1091, 1254, 1256, 1281 y 1282, todos ellos del Código Civil , así como las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 y 6 de noviembre de 2001 y de las Audiencias Provinciales de Álava de 29 de julio de 2005, de Murcia de 13 de noviembre de 2007, de Barcelona de 6 de mayo y 29 de octubre de 2003 y de Málaga de 21 de junio de 2005 , en base a todo lo cual interesaba la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y, consecuentemente con ello, fuera desestimada la demanda presentada de adverso con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos anteriormente expresados, es de considerar por el tribunal colegiado de la segunda instancia que la parte demandada, recurrente en apelación, a través de su dirección técnica al apelar la sentencia dictada en la primera instancia viene a practicar equivocada e interesada lectura de los hechos acreditados en las actuaciones, silenciando en el expositivo de su escrito formalizador del recurso de apelación extremos de sustancial importancia que hacen desvanecer por completo su tesis argumental, procediendo traer a colación como el artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien, una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo la característivca es4encial del arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentneicas de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes -"opus consumatum et perfectum"-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo cual viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -"exceptio non adimpleti contractus"- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad calidad, manera o tiempo -"exceptio non rite adimpleti contractus"-, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos legales, habiendo sido igualmente sancionadas por la doctrina jurisprudencial -T.S. 1ª SS. de 17 de enero de 1975, 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , entre otras muchas-, manifestando, en este sentido, que el éxito de esta última, cuando como en el caso se trata de contratos de ejecución de obras, queda condicionada a que el defecto de la obra realizada sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, circunstancias que a juicio de la Sala de Apelación no consta la más mínima acreditación probatoria en las actuaciones, pues si bien es cierto que los testigos que depusieran en el juicio a instancia de la demandada, en forma difusa, señalaran que las obras habían sido ejecutadas defectuosamente, sin quedar reseña alguna de su alcance e importancia, hasta el extremo de que el Jefe de Obras don Jesús Manuel afirmara que él junto con otros operarios la finalizaran, no lo es menos que desde finales del año dos mil cinco ninguna reclamación practicaran a la contratista sobre tal particular, sin que en las actuaciones se aportara prueba pericial o documental justificativa de dicha aseveración, omisión que, lo quiera o no la parte, es imputable, única y exclusivamente, a ella misma, sin que quepa hablar de indefensión, pero, es más, hilando con los restantes motivos de oposición, se viene a decir que la obra ejecutada pro la contratista demandante no se ajustaba en sus mediciones y precios a lo pactado en el anexo que al efecto aportaran con la contestación a la demanda, pareciendo con ello dar a entender que al ser un contrato de ejecución de obra concertado a precio alzado esas modificaciones habían operado por actuación unilateral de la actora sin contar con la intervención de la propietaria promotora, lo que a juicio del órgano "ad quem" se aleja de la realidad probatoria, habida cuenta que si bien el contrato inicial de treinta de junio de dos mil cinco las partes pactaran como precio cerrado el de seiscientos noventa mil euros (690.000 €), más I.V.A. (estipulación segunda) y que la facturación se entregaría a la dirección facultativa de la obra con anterioridad al último día de cada mes, como obligación que expresamente asumía la contratista, estableciéndose como día de pago del quince al veinte de cada del siguiente mes mediante pagaré a noventa días desde la fecha de su firma, se advierte que la obra sufrió modificaciones, hasta el extremo de que lo ya cobrado y reclamado judicialmente en este procedimiento no alcanza a cubrir el precio pactado cerrado, siendo menor la obra ejecutada, todo ello como consecuencia, según se justificara en el juicio, al hecho de la no ejecución de determinados viales, por circunstancias no imputables a la demandante contratista, de ahí que lo facturado debía corresponderse con lo realmente ejecutado, como a juicio del tribunal así debe entenderse, ya que el propio arquitecto director de la promoción, Sr. Maximino , en sus aseveraciones al ser interrogado en su condición de testigo admitió que "todos" los miércoles de cada semana asistía a la obra y que, efectivamente, hubo modificaciones, dando las oportunas instrucciones al jefe de obra, lo que da explicación cabal del porqué las partidas del anexo no guarden correspondencia con las facturadas que aparecen en las certificaciones expedidas, sin que, en absoluto, sea achacable a la demandante que esas variaciones las realizara por su propia iniciativa, sino, lógicamente, por indicaciones directas de la dirección facultativa de la obra, pues, indudablemente, en el contrato de arrendamiento de obra "a precio alzado", en observancia de lo dispuesto en el artículo 1593 del Código Civil , consecuente con el principio de riesgo y ventura que caracteriza el referido negocio jurídico, es claro la seguridad del comitente en la "inmodificabilidad del precio" pactado -precio invariable-, teniendo como lógica contrapartida la absoluta "inmodificabilidad del proyecto" que ha de ser ejecutado por la parte contratista, tal cual esté concebido, pero esta regla no puede considerarse inalterable, por cuanto que, según reiterada doctrina jurisprudencial, es factible la revisión de los precios pactados inicialmente, al estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 expresado no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y, por tanto, no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes, sin que la autorización del dueño -comitente-para las innovaciones requiera constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal -T.S. 1ª SS. de 31 de enero de 1967 y 31 de octubre de 1980 -, e incluso la tácita -T.S. 1ª SS. de 7 de diciembre de 1959, 25 de noviembre de 1966, 3 de marzo de 1976, 8 de enero de 1985, 15 de marzo de 199 y 21 de julio de 1993 , entre otras-, autorización tácita que cabe deducir de hechos concluyentes, como el pago de los adicionales luego discutidos -T.S. 1ª S. de 2 de junio de 1981 -, conocimiento de la realización de las modificaciones por el comitente, con la presencia de sus equipos técnicos -T.S. 1ª S. de 3 de julio de 1960 -, o por el simple hecho de "estar al tanto" de las obras el comitente sin manifestar oposición -T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993 -., pudiendo, por tanto, llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oposición a ellas, de ahí que puedan sentarse como norma orientativa en la materia que nos ocupa tratarse de una cuestión de hecho de libre determinación por Jueces y Tribunales -T.S. 1ª SS. de 31 de marzo de 1982, 8 de enero de 1985, 28 de febrero de 1986, 25 de enero de 1989 y 15 de marzo de 1990 -, reseñando la doctrina jurisprudencial como cabe condenar al pago de unas obras no previstas en el contrato cuando no conste que se opusiera el dueño a su realización -T.S. 1ª SS. de 21 de junio de 1982 y 21 de julio de 1993 -, cabiendo la posibilidad de introducción de variaciones mediante trabajos adicionales con cauce novatorio, simplemente modificativo, en forma de cambios den la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón del superior valor en los materiales empleados, doctrina la expuesta de perfecta proyección sobre el caso examinado en el que esas partidas modificativas, encargadas por la dirección técnica, se llevaron a efecto a la vista ciencia y paciencia de la demandada, sin que formalizara ninguna objeción a su realización, por lo que contribuye a dar cumplida justificación de esas diferencias apreciables entre lo pactado inicialmente y lo certificado finalmente, sin que el desajuste sobre el que pretende amparar la demandada su tesis exoneradora de pago reciba refrendo probatorio alguno; es más, la parte apelante muestra disconformidad con la tercera de las certificaciones que se expidieran en razón a las consideraciones que al efecto opone, siendo el caso que se desvanece dicho argumento cuando se constata que la primera certificación por importe de setenta y cinco mil doscientos veinte euros con setenta y cuatro céntimos (75.220Ž74 €) de fecha treinta y uno de julio de dos milo cinco fue íntegramente abonada el quince de noviembre del mismo año, la segunda, por importe de doscientos diecinueve mil novecientos sesenta y tres euros con tres céntimos (219.963Ž03 €), de fecha treinta y uno de agosto, no fue abonada en el tiempo pactado, ya que se pagaron cien mil euros (100.000 €) a quince de enero de dos mil seis, siendo con posterioridad cuando ya estaba expedida la tercera certificación por importe de doscientos mil quinientos veintidós euros con cincuenta y cuatro céntimos (200.522Ž54 €) a treinta de diciembre de dos mil cinco cuando el demandada practica pagos fraccionados con los que cubría parte de la segunda certificación y, a su vez, de la tercera, y así abona cincuenta mil euros (50.000 €) el veinte de marzo de dos mil seis, otros cincuenta mil euros (50.000 €) el quince de abril siguiente y cien mil euros (100.000 €) el quince de agosto del mismo año y treinta mil euros (30.000 €) el quince de febrero y veinte mil euros (20.000 €) el quince de abril de dos mil siete, lo que totaliza un pago por importe de cuatrocientos veinticinco mil doscientos veinte euros con setenta y cuatro céntimos (425.220Ž74 €) cuando debió de pagar cuatrocientos noventa y cinco mil setecientos seis euros con treinta y un céntimos (495.706Ž31 €), siendo la diferencia (70.485Ž57 €) la que se reclama en el procedimiento judicial, partida respecto de la cual la deudora demandada ninguna objeción practicara a la contratista acerca de los motivos que ahora aduce como oposición, lo que impone la desestimación del recurso y, por ende, el que proceda confirmar la sentencia de primera instancia en todos y cada uno de sus extremos.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Construcciones Salamanca S.L.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castrillo Avisbal, contra la sentencia de veinte de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), en autos de juicio ordinario número 168 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.