Sentencia Civil Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 242/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 115/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 30 de junio de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 242/2009 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1387/2008 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante, Dª Erica , r epresentada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistida por la Letrada Dª MÓNICA ECHAIDE SAROBE ; parte apelada, el demandado, D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2009, el referido juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña, dictó sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 1387/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Eduardo de Pablo Murillo, en nombre y representación de Erica contra Luis Miguel, representado por la Procuradora Mª Asunción Martínez Chueca, y debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Erica y Luis Miguel en Pamplona en fecha 19 de febrero de 1999, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, debiendo acordar las siguientes medidas:

-Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.

-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores Pascual y Raúl, a salvo los períodos que estén con el padre y , por tanto, ostente éste su custodia , que serán:

-fines de semanas alternos, desde la salida del colegio del Viernes y hasta las 20,00 horas del Domingo.

-todas la mañanas en que el padre tenga turno de mañana estará con sus hijos por las tardes, desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas. A tal fin estarán con el padre la primera y tercera de las semanas del mes en que el padre tenga turno de mañana. El padre deberá facilitar a principios de año un calendario laboral a la madre para que tenga conocimiento de los horarios laborales.

-ambos progenitores repartirán al 50 % las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y estarán con sus hijos un mes cada uno de ellos en verano dividido en dos períodos de quince días para cada uno de ellos, eligiendo si hay discordia , el padre los años pares y la madre los impares.

-los días festivos no puentes se repartirán de manera alternativa entre los progenitores.

-ambos progenitores repartirán al 50 % las vacaciones escolares.

-los días festivos del día anterior y siguiente al fin de semana estarán con el progenitor a que corresponda ese fin de semana.

-el día del padre permanecerán con el padre y el día de la madre con la madre.

En los períodos en que se encuentren bajo la custodia de uno de los Progenitores el otro tendrá derecho a comunicarse con los menores mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc. Dichas comunicaciones se deberán realizar respetando los horarios de los menores, debiendo respetar el progenitor custodio la intimidad de tales comunicaciones.

- Luis Miguel abonará a Erica la cantidad de 400 euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que la esposa designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

-Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirirse en Septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, así como las actividades extraescolares o campamentos de verano que en este momento estén realizando los hijos o las que pacten en el futuro.

-Se atribuye a Erica el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Pamplona y sus anejos , hasta la fecha de efectiva liquidación de la sociedad conyugal estando ambos cónyuges obligados a pagar por mitad las cuotas del Seguro de la vivienda familiar, la contribución territorial urbana de la vivienda familiar así como todos aquellos que se deban en consideración a la propiedad de la vivienda. Los gastos de comunidad se abonarán por el que disfrute el uso de la vivienda a salvo las derramas por gasto de propiedad del edificio.

-No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de Erica

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas

Firme esta resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente artículo 755 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ."

TERCERO.- Notificada dicha Resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante, Dª Erica .

CUARTO.- La parte apelada, el demandado, D. Luis Miguel, evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal , oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación , interesando la confirmación de la Sentencia de instancia , con expresa condena en costas a la parte contraria.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 242/2009, y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 14 de diciembre de 2009, se acordó el recibimiento de la apelación a prueba, acordando que quedara unido a las actuaciones los documentos núms. 1 , 2 y 3 aportados junto a su escrito de interposición de recurso por la representación procesal de Dª Erica . Señalándose vista para valorar su contenido, acto que tuvo lugar el día 23 de junio de 2010, con el resultado que consta en el Acta y soporte informático levantado al efecto.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente Resolución, a los efectos de integrar los de la presente Sentencia.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de Dª Erica, formulando demanda de divorcio contencioso frente a D. Luis Miguel, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y por el que solicita se dicte Sentencia en la que se declare la disolución del matrimonio por causa de divorcio, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y acuerde las siguientes medidas:

"1.- Que la PATRIA POTESTAD de los menores Pascual y Raúl sea atribuida y ejercida por ambos padres.

2.- Que se atribuya a la Sra. Erica la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos comunes.

3.- Que se atribuya a la Sra. Erica el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 NUM001 de Pamplona, así como sus anexos de Pamplona , y así como el ajuar contenido en la misma.

4.- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA del Sr. Luis Miguel con Pascual y Raúl, de ocho y cinco años de edad, interesa el establecimiento del siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia.

4.1.- En cuanto al régimen de visitas:

a) Don Luis Miguel deberá disfrutar de la compañía de sus hijos todos los miércoles escolares no festivos desde- la salida del centro escolar hasta las veinte horas (20:00) del mismo día. El padre recogerá a los menores del centro escolar y deberá reintegrarla al domicilio materno.

En el caso de que el padre pueda ejercitar el referido régimen de visitas de miércoles escolares deberá avisar de dicha circunstancia a la Sra. Erica con una antelación mínima de veinticuatro horas (24).

El Sr. Luis Miguel deberá respetar las actividades extraescolares que realicen los menores , encargándose de que acudan a las mismas.

b) Don Luis Miguel deberá disfrutar de la compañía de sus hijos en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo que deberá reintegrarlos al domicilio materno. Este régimen de visitas no podrá ser ejercitado durante el periodo vacacional de Navidad , Semana Santa y verano que disfrute Doña Erica de la compañía de sus hijos. A fin de evitar posibles problemas en cuanto a los cómputos de los fines de semana, interesa a esta parte que el primer fin de semana tras las vacaciones de periodo vacacional corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado del último periodo de vacaciones en compañía de la menor.

Teniendo en cuenta que el Sr. Luis Miguel trabaja a turnos de mañanas y tardes, cuando trabaje en turno de tarde, deberá recoger a los menores a las veintidós horas (22:00) del viernes escolar, del domicilio materno. A fin de que las partes conozcan con exactitud qué viernes va a recoger a los menores a las 22:00 horas, el Sr. Luis Miguel deberá facilitar anualmente, y antes del 01 de enero de cada año su calendario laboral a la Sra. Erica .

4.2.- En cuanto a la comunicación:

a.- El Sr. Luis Miguel tendrá Derecho a comunicarse con los menores mediante llamadas telefónicas , correspondencia postal, correo electrónico, etc. Dichas comunicaciones se deberán realizar respetando los horarios de los menores. La Sra. Erica deberá respetar la intimidad de tales comunicaciones.

b.- Así mismo, y cuando los hijos del matrimonio se encuentren disfrutando de la compañía de su padre, Doña Erica tendrá Derecho a comunicarse con sus hijos mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc, Dichas comunicaciones se deberán realizar respetando los horarios de los menores. El Sr. Luis Miguel deberá respetar la intimidad de tales comunicaciones.

4.3.- En cuanto a las vacaciones escolares de Pascual y Raúl :

I.- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad , interesa dividir las mismas en dos períodos, siendo éstos los siguientes:

Primer periodo: Desde las diez horas del 23 de diciembre hasta las diez horas (10:00) del 31 de diciembre.

Segundo periodo: Desde las diez horas (10:00) del 31 de diciembre hasta las veinte horas (20:00) del 07 de enero.

Corresponderá a la madre disfrutar de la compañía de sus hijos el primer periodo de las vacaciones en los años pares y el segundo periodo en tos años impares; y corresponderá al padre disfrutar de la compañía de los menores el segundo periodo de las vacaciones en los años pares y el primero en los impares.

El padre recogerá y reintegrará a las menores del domicilio de Doña Erica .

b) En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, interesa que cada uno de los progenitores disfrutará la mitad matemática de dichas vacaciones, Teniendo en cuenta el calendario escolar actual, los padres deberán dividir las vacaciones escolares de los menores en los siguientes dos periodos:

Primer periodo: desde las veinte horas (20:00) del miércoles anterior a Jueves Santo hasta las veinte horas (20:00) del lunes siguiente.

Segundo periodo: desde las veinte horas (20:00) del lunes en el que finaliza el primer periodo de las vacaciones hasta las veinte horas (20:00) del siguiente domingo, víspera del primer día en que los menores vuelven a las clases escolares.

Corresponderá a la madre disfrutar de la compañía de sus hijos el primer período de las vacaciones en los años pares y el segundo periodo en los años impares; y corresponderá al padre disfrutar de la compañía de Pascual y Raúl el segundo periodo de las vacaciones en los años pares y el primero en los impares.

El padre recogerá y reintegrará a las menores del domicilio de Doña Erica .

c) En cuanto a las vacaciones escolares de verano, interesa dividir las mismas en dos periodos, siendo éstos los siguientes:

- Primer periodo: Del 1-15 julio y 1-15 agosto.

- Segundo periodo: Del 16-31 julio y 16-31 agosto.

Corresponderá a la madre disfrutar de la compañía de sus hijos el primer periodo de las vacaciones en los años pares y el segundo periodo en los años impares; y corresponderá al padre disfrutar de la compañía de los menores el segundo periodo de las vacaciones en los años pares y el primero en los impares.

El padre recogerá a los menores a las diez (10:00) horas del primer día que le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijos y deberá reintegrarlos a las veinte (20:00) horas del último día que le corresponda disfrutar de su compañía. Las entregas y recogidas se realizaran en el domicilio de la Sra. Erica .

5.- En cuanto a la PENSIÓN POR ALIMENTOS , el Sr. Luis Miguel debe abonar una pensión alimenticia mensual para los hijos comunes de ochocientos euros (800,00 ?), es decir la cantidad de 400 ? mensuales por cada uno de sus hijos.

- El Sr. Luis Miguel deberá abonar dicha pensión un total de doce mensualidades en cada año natural.

- Et Sr. Luis Miguel deberá ingresar la pensión por alimentos de sus hijos Pascual y Raúl por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión deberá ingresarla en la cuenta que a tal efecto designa la madre, siendo en la actualidad la cuenta número NUM003 de Caja Laboral "Euskadiko Kutxa".

- La pensión por alimentos variará anualmente, según el incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo General de Navarra, publicado por el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.) u organismo que lo sustituya. Las actualizaciones se efectuarán en el mes de Enero de cada año o con efecto a dicha fecha, debiendo realizarse la primera actualización en Enero del año 2.009.

- La pensión alimenticia se tiene que abonar desde que los menores la necesitan.

6.- En cuanto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS de Pascual y Raúl : Deberán ser abonados por el Sr. Luis Miguel y la Sra. Erica, en la siguiente proporción: El Sr. Luis Miguel deberá abonar el 75% de los gastos extraordinarios y la Sra. Erica el 25% restante.

A estos efectos , se consideraren gastos extraordinarios:

i) Aquellos médicos, sanitarios, farmacéuticos y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los padres.

j) Gastos del psicólogo de los menores, en el caso de que fueran necesario y aconsejado por un profesional.

k) Campamentos, excursiones y demás actividades organizadas por el centro escolar de los menores y que formen parte de la programación del curso escolar.

l) Los gastos de derrama de la Sociedad Anaitasuna.

m) Libros y material escolar.

n) Los derivados de los estudios universitarios y post-universitarios o/y de formación profesional de sus hijos.

o) Los derivados de las actividades extraescolares, tal corno clases de idiomas , deportes, piscinas , etc. En estos casos será necesario el consentimiento expreso del otro progenitor, salvo respecto aquellas actividades que realizara los menores con anterioridad a la crisis matrimonial de sus padres.

p) Otros gastos que los progenitores consideren extraordinarios si bien para estos casos será necesario la consulta previa entre los firmantes y la aceptación deberá constar de forma expresa y por escrito.

El Sr. Luis Miguel deberá abonar dichos gastos en el mismo número de cuenta en el que abona la pensión alimenticia de sus hijos. Los gastos deberán ser acreditados.

7.- En cuanto a las CARGAS del Sr. Luis Miguel y la Sra. Erica :

7.1.- Las cuotas del Seguro de la vivienda familiar, propiedad de los litigantes, deberán ser abonadas entre la Sra. Erica y el Sr. Luis Miguel por mitades e iguales partes.

- La contribución territorial urbana de la vivienda familiar deberá ser abonada entre la Sra. Erica y el Sr. Luis Miguel por mitades e iguales partes.

- Los gastos de la Comunidad deberán ser abonados por mitades e iguales partes entre la Sra. Erica y el Sr. Luis Miguel .

7.2.- Los gastos que se pudieran producir por demora en los pagos correrán a cargo de quien no abone en plazo dichos recibos.

8.- En cuanto a la PENSIÓN COMPENSATORIA:

- El Sr. Luis Miguel deberá abonar a la Sra. Erica una cantidad mensual de 200 ? durante un tiempo de cinco años.

- Dicha cantidad deberá ser abonada el Sr. Luis Miguel por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión deberá ingresarla en la cuenta que a tal efecto designa la Sra. Erica, siendo en la actualidad la cuenta NUM003 de Caja laboral "Euskadiko Kutxa".

- La pensión compensatoria variará anualmente, según el incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo General de Navarra, publicado por el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.) u organismo que lo sustituya. Las actualizaciones se efectuarán en el mes de Enero de cada año o con efecto a dicha fecha, debiendo realizarse la primera actualización en Enero del año 2.009.

9.- En cuanto a la DISOLUCIÓN del régimen económico matrimonial , es de aplicación el artículo 95 del Código Civil .

10.- En cuanto a las COSTAS, que se impongan al Sr. Luis Miguel, si concurren los requisitos legales para ello.

11.- Una vez que se dicte Sentencia de divorcio sea comunicada al Registro Civil de Pamplona (Navarra)."

Personado en autos el demandado D. Luis Miguel, contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, y solicitó se dicte Sentencia por la que se acuerde:

"1. Divorcio de los cónyuges.

2. Guarda y custodia compartida, ateniéndose al concepto de lo que la guarda y custodia supone, la misma debe de concederse compartida en coherencia con la implicación que han mantenido en el cuidado y atención de los hijos durante la convivencia matrimonial. Con unas estancias de tiempo asumible a los horarios laborales de ambos progenitores y los escolares de los menores, es decir:

a. Cuando el Sr. Luis Miguel trabaje en turnos de mañana recoger a los hijos del centro escolar y reintegrarlos a las 20 ,30 horas, al domicilio familiar.

b. Cuando el Sr. Luis Miguel trabaje en turnos de tardes, recoger a los hijos del domicilio familiar y llevarlos al Centro Escolar.

c. Fines de semana alternos.

d. Mitad de vacaciones escolares.

3. Uso de la vivienda familiar para la esposa hasta la liquidación de la Sociedad Conyugal.

4. Una pensión de alimentos de 300 ? por cada progenitor, ingresando a una cuenta de los menores para atender a los gastos.

5. Gastos extraordinarios al 50% entre los progenitores, con consentimiento previo de ambos progenitores.

6.- Liquidación y disolución de la Sociedad Conyugal."

La Sentencia de instancia establece el siguiente fallo:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Eduardo de Pablo Murillo, en nombre y representación de Erica contra Luis Miguel, representado por la Procuradora Mª Asunción Martínez Chueca, y debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Erica y Luis Miguel en Pamplona en fecha 19 de febrero de 1999, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración , debiendo acordar las siguientes medidas:

-Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.

-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores Pascual y Raúl , a salvo los períodos que estén con el padre y, por tanto, ostente éste su custodia, que serán:

-fines de semanas alternos , desde la salida del colegio del Viernes y hasta las 20,00 horas del Domingo.

-todas la mañanas en que el padre tenga turno de mañana estará con sus hijos por las tardes, desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas. A tal fin estarán con el padre la primera y tercera de las semanas del mes en que el padre tenga turno de mañana. El padre deberá facilitar a principios de año un calendario laboral a la madre para que tenga conocimiento de los horarios laborales.

-ambos progenitores repartirán al 50 % las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y estarán con sus hijos un mes cada uno de ellos en verano dividido en dos períodos de quince días para cada uno de ellos, eligiendo si hay discordia, el padre los años pares y la madre los impares.

-los días festivos no puentes se repartirán de manera alternativa entre los progenitores.

-ambos progenitores repartirán al 50 % las vacaciones escolares.

-los días festivos del día anterior y siguiente al fin de semana estarán con el progenitor a que corresponda ese fin de semana.

-el día del padre permanecerán con el padre y el día de la madre con la madre.

En los períodos en que se encuentren bajo la custodia de uno de los Progenitores el otro tendrá Derecho a comunicarse con los menores mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico , etc. Dichas comunicaciones se deberán realizar respetando los horarios de los menores, debiendo respetar el progenitor custodio la intimidad de tales comunicaciones.

- Luis Miguel abonará a Erica la cantidad de 400 euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que la esposa designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

-Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres , los relativos a matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirirse en Septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, así como las actividades extraescolares o campamentos de verano que en este momento estén realizando los hijos o las que pacten en el futuro.

-Se atribuye a Erica el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Pamplona y sus anejos , hasta la fecha de efectiva liquidación de la sociedad conyugal estando ambos cónyuges obligados a pagar por mitad las cuotas del Seguro de la vivienda familiar, la contribución territorial urbana de la vivienda familiar así como todos aquellos que se deban en consideración a la propiedad de la vivienda. Los gastos de Comunidad se abonarán por el que disfrute el uso de la vivienda a salvo las derramas por gasto de propiedad del edificio.

-No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de Erica

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas

Firme esta resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente artículo 755 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ."

Por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de Dª Erica, se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte Sentencia acordando, con expresa condena en costas a la parte:

"1.- Que el Sr. Luis Miguel abone una pensión por alimentos superior a 400 ? mensuales (esta parte en demanda solicitó una pensión de 800 ? mensuales). Que la pensión por alimentos se actualice conforme al IPC de Navarra.

2.- Que las derramas del club Anaitasuna de Pamplona de los menores se consideren gastos extraordinarios y por tanto sean abonados por mitades e iguales partes entre los progenitores.

3.- Que se atribuya el uso del domicilio familiar -sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Pamplona y sus anejos a Doña Erica , desapareciendo la limitación temporal establecida en la Sentencia que se recurre."

TERCERO.- El recurso que plantea la parte apelante impugna la Sentencia de instancia en tres aspectos:

1º.- Que el Sr. Luis Miguel abone una pensión por alimentos Superior a 400 ? mensuales. Que la pensión por alimentos se actualice conforme al IPC de Navarra.

2º.- Que las derramas del club Anaitasuna de Pamplona de los menores, se consideren gastos extraordinarios y por tanto sean abonados por mitades iguales partes entre los progenitores.

3º.- Que se atribuya el uso del domicilio familiar -sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Pamplona y sus anejos- a Doña Erica, desapareciendo la limitación temporal establecida en la Sentencia que se recurre.

El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente así como del Ministerio Fiscal y parte recurrida, puestos en relación con la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso que se interpone, revocando igualmente de forma parcial la Sentencia de instancia y ello en base a las siguientes consideraciones:

Alterando de alguna manera el orden de los puntos que impugna el recurso la Sentencia de instancia, entendemos razonable y en este sentido debe estimarse el recurso , en cuanto solicita que la pensión por alimentos se actualice conforme al IPC de Navarra.

Efectivamente como señala la parte recurrente, y así se ha pronunciado esta Sala, es razonable que la actualización de las cuantías de las pensiones dirigidas a afrontar los distintos gastos que se deriven respecto de los menores , o en su caso respecto del cónyuge a que tuviera Derecho a una pensión por desequilibrio, se ajuste a las variaciones del IPC que se producen en la Comunidad donde residen, de manera que con ello se procure acercar lo más posible dicha actualización y mantenimiento del nivel adquisitivo y de posibilidad de afrontar los gastos, a la realidad de los incrementos que se producen donde los progenitores viven.

En este sentido procede revocar la Sentencia de instancia en cuanto a que establece , sin mayor distinción, que la pensión de alimentos se actualizará conforme al IPC, sin distinción si se refiere al Nacional o al propio de esta comunidad Foral, y ello en el sentido de que deberá actualizarse conforme al IPC de Navarra.

CUARTO.- Un segundo conjunto de motivos de impugnación de la Sentencia de instancia son los que hace referencia a la pensión de alimentos, que fijada en 400 ? por la Sentencia de instancia , la parte apelante solicita se incremente , teniendo como límite la cuantía de los 800 ? que solicitaba en su demanda. La parte apelante en este punto solicita que se incremente dicha cuantía, fijando unos criterios de determinación de lo que debería ser la pensión de alimentos en el caso presente entorno a cantidades que podrían rondar entre los 500 y 550 ?.

Por otra parte solicita también que se deje sin efecto el límite temporal establecido para la atribución del que fuera domicilio familiar.

La Sala considera que ambos aspectos deben ser examinados conjuntamente , pues en el caso de estimar procedente dejar sin efecto el límite temporal, indudablemente la recurrente tendría a su disposición un domicilio sin la limitación temporal y por lo tanto cubiertas sus necesidades de habitación , incluidas las de los hijos y esto debería también tenerse en cuenta en relación con la pensión de alimentos que debe abonar el padre , puesto que por una parte la Sra. Erica tendría durante el tiempo que se fije, más allá del límite temporal fijado en la Sentencia de instancia, cubierta dichas necesidades de habitación, de manera que no tendría que soportar gastos extras, pero por otra parte los gastos de habitación que debería soportar quien debe salir del domicilio que fuera familiar se verían incrementados, ya que no tendría la perspectiva futura de una posible liquidación de la vivienda y con ello la percepción de la mitad de la cantidad que resultara de dicha liquidación, lo que suponer una agravación de las cargas económicas a que debe hacer frente.

Empezando así por el tema del domicilio familiar , la Sala ya se ha pronunciado en alguna ocasión en el sentido de que conforme al art. 96 del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Al margen de que puedan ser atendibles en otras circunstancias los criterios que se apuntan por la parte apelada, y que se han barajado foros jurídicos, que tratan el tema del Derecho de familia y concretamente el de la atribución del uso del domicilio familiar, que relegan a un carácter de norma subsidiaria lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , la Sala entiende que dicha norma tiene todo el alcance que se establece en el Código Civil, que no ha habido modificación legislativa en cuanto a variar su alcance y que, a salvo los supuestos de custodia compartida, en los demás casos el criterio preferente, y por lo tanto no subsidiario , debe ser el de la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos y consecuentemente al cónyuge en cuya compañía queden, siendo ésta la modalidad normal de satisfacer las necesidades de habitación de los hijos. Esto no quita para que, de acuerdo con estos criterios que se apuntan en estos foros, puedan darse otras soluciones cuando las necesidades de habitación estén cubiertas de otra manera y sobre todo cuando haya un acuerdo entre los cónyuges, en cuyo caso la solución puede venir de la mano de dicho acuerdo, que busque fórmulas que sean acordes a las circunstancias de ese grupo familiar.

En el caso presente no se observa, descartado que ha sido el establecimiento de un régimen de custodia compartida, que recordemos fue solicitado por la parte apelada-demandada, razones para establecer otro régimen distinto del que establece el Código Civil en su art. 96 , por lo que procede, dado que no se aporta otra solución para subvenir a las necesidades de habitación de los menores, que aplicar el principio general que se establece en el art. 96 , esto es la atribución del domicilio que fuera familiar a los menores y ello hasta que éstos alcancen la mayoría de edad o su independencia económica, a salvo que las partes puedan pactar en su momento, y en tanto en cuanto esto no sea perjudicial para los menores, otra solución que pueda determinar , por ejemplo, la liquidación de la sociedad conyugal y la solución a los problemas habitacionales de los menores.

Procede por lo tanto dejar sin efecto el límite temporal fijado en la Sentencia de instancia, referenciado al momento en que las partes procedan a la liquidación de la sociedad ganancial, de manera que en tanto en cuanto los menores necesiten habitación, y no se de una solución que sea compatible con el mayor beneficio de los menores, éstos podrán permanecer en el domicilio familiar hasta que alcancen la mayoría de edad o la independencia económica, conforme a los criterios que se barajan en este territorio judicial respecto a esto último, y con ello la atribución indirecta , que no por Derecho propio, al cónyuge, en este caso la Sra. Erica, que tiene atribuida la guarda y custodia de los menores.

Dicho lo anterior procede abordar la cuantía de la pensión de alimentos, que como ya apuntábamos debe quedar también ligada a la solución que damos respecto del uso y atribución del domicilio familiar , que en tanto en cuanto ya queda desligado de una limitación temporal , significa que la Sra. Erica tiene cubierta las necesidades habitacionales de los menores y también de ella de manera prolongada ya en el tiempo, hasta el límite que hemos señalado de la mayoría de edad o independencia económica de los menores, y que por lo tanto debe compatibilizarse dicha atribución sin límite temporal del domicilio familiar, con la capacidad económica del que debe salir del mismo y que además está obligado al pago de la pensión de alimentos.

Examinadas las posibilidades económicas de ambos progenitores, no podemos olvidar que, aun cuando en distinta proporción, ingresos inferiores por parte de la Sra. Erica , en los términos que se dan en la Sentencia de instancia y los ingresos que obtiene el Sr. Luis Miguel, igualmente en los términos que establece la Sentencia de instancia, no habiéndose acreditado ingresos mayores, la cantidad de 400 ? fijados en la Sentencia de instancia, al haberse eliminado el límite temporal que fijaba la Sentencia de instancia, no resulta ajustada a los criterios que sigue esta Sección, que no son los de las tablas que se siguen en otros órganos judiciales, en otras Audiencias, sino el establecimiento de un porcentaje , que cuando se dan las circunstancias de que ambos progenitores perciben ingresos, y que además uno de ellos tiene atribuida el uso de domicilio familiar, indirectamente a través de tener la custodia de los hijos, y por lo tanto cubiertas esas necesidades habitacionales, se fijan en un 20/25%, de los ingresos acreditados del obligado al pago de la pensión de alimentos. En este caso y a la vista de los ingresos acreditados, el establecimiento de una pensión de 400 ? cumple con estos criterios y parámetros proporcionales y por lo tanto procede confirmar en este punto la cuantía fijada en la Sentencia de instancia.

En consecuencia procede revocar parcialmente la sentencia de instancia, en cuanto dejar sin efecto el límite temporal fijado en dicha Resolución y mantener la pensión de alimentos en la cuantía de 400 ? mensuales , con las actualizaciones procedentes.

QUINTO.- Por último se solicita en el recurso de apelación que examinamos, que las derramas del club Anaitasuna de Pamplona de los menores, se consideren gastos extraordinarios y por lo tanto sean abonados por mitades e iguales partes entre los progenitores.

El examen de la cuestión debe partir de que la Sala ha considerado, y es un criterio en general admitido por los Juzgados de Familia y de esta sección, que las necesidades de actividad deportiva, lúdicas, relacionadas con actividades de ocio, que tengan que ver con su desarrollo , en un club deportivo, constituyen una modalidad de alimentos amplia, y que en definitiva en cuanto que inciden directamente en el desarrollo de la personalidad de los menores deben ser afrontados por los progenitores. Dicha necesidad de afrontar dichos gastos suele hacerse a través del capítulo de los gastos extraordinarios y ello por lo tanto, normalmente, a través de la coparticipación de ambos progenitores en los gastos por mitades e iguales partes.

En el caso presente la Sentencia de instancia señala que se considerarán gastos extraordinarios y que deberán ser abonados por ambos progenitores, sin necesidad de la previa autorización , en este caso del padre, cuando se trate de gastos por actividades de esta naturaleza , que ya estuvieran realizando con anterioridad a la crisis matrimonial, y que gozaban ya por lo tanto de la autorización o consentimiento de ambos progenitores.

En este punto nos encontraríamos por lo tanto con los gastos de cuota del club Anaitasuna al que acuden los menores.

Puesto en relación con lo anterior, nos encontramos con que normalmente, y esto es una característica y obligación que deriva de la condición de socio de un club de estas características, de pertenecer un edificio y ser o formar parte de una Comunidad de vecinos, o de otro tipo de sociedades, el que en ocasiones haya que hacer frente por los socios, y precisamente por dicha condición de socio , de obligaciones económicas en la forma de derramas, que son cantidades que deben abonarse de manera extraordinaria, con mayor o menor periodicidad, y que en ocasiones, para hacerlo menos gravosa, se prorratea por meses.

La condición de socio impone la obligación de hacer frente a estas derramas, frente a lo cual cabe, sin duda, la de darse de baja de socio. En el caso contrario deberá hacer frente el socio a las derramas que se establezca.

Llegados a este punto , la parte apelada cita dos Sentencias de esta Sección en relación con este tipo de gastos extraordinarios, derivados de pertenencias a determinados clubs. El criterio que se señala en dichas Sentencias, en tanto en cuanto que son gastos que aun cuando convenientes pueden resultar no necesarios, es que quedan sujetos a la autorización previa y consentimiento por parte de quien debe de hacer frente a los mismos, y que en caso contrario, deberá soportarlos quien insista en la pertenencia a este tipo de clubs. Estamos hablando de la pertenencia a clubs en los que se desarrolla una actividad, repetimos que puede ser interesante, pero que no se ajusta necesariamente a actividades de tipo estrictamente deportivas en términos de lo que es normal y corriente en nuestra sociedad actual, en el sentido de que serían actividades deportivas pero que pueden ser perfectamente prescindibles. Es decir la necesidad y conveniencia de hacer deporte , en términos de lo que hoy en día acepta la sociedad , se convierte en un Derecho de las personas y en concreto de los menores, como una de las facetas de desarrollo de su personalidad, pero dicha posibilidad de hacer deporte se puede realizar de muchas maneras y ciertamente con mayor o menor carga económica. Puede hacerse deporte de una manera relativamente asequible, en términos económicos , o puede hacerse deporte en términos que sea necesario un aporte económico que exceda de las necesidades y posibilidades de una familia.

Consecuentemente con lo anterior, las actividades propias que se desarrollan en el club Anaitasuna, han de considerarse como incluidas dentro de lo que son los gastos de alimentos, en términos amplios, como faceta de desarrollo de su personalidad, y ello en referencia a las actividades deportivas que se desarrollan en un club como el Anaitasuna, de ahí que en este caso consideramos que la pertenencia a dicho club y a los efectos de realizar las actividades deportivas, que se realizan en el mismo, no se consideran excesivas , máxime cuando la pertenencia al club ya había sido consentida por el apelado, dado que dicha pertenencia ya se daba con anterioridad a la crisis matrimonial.

Siguiendo con este razonamiento, la necesidad de hacer frente a las derramas es consustancial a la condición de socio , de manera que con el matiz que después señalaremos, la condición de socio queda condicionado a que, cuando se produzcan las derramas , deba afrontarse, ya que de otro modo si no se pagan se pierde la condición de socio, con lo que indirectamente no serviría de nada reconocer como un derecho el pertenecer a esta sociedad, como faceta de desarrollo de la personalidad de los menores, y considerar gastos excesivos el pago de la cuota mensual, si después las otras condiciones económicas no se respetan, esto es la necesidad de hacer frente a eventuales derramas.

Esto debe de tener su limite en cuanto a que, si la derrama que se solicita o que se produce en el club o sociedad , es en términos normales aceptable, ya sea por que sea una cuantía razonable, o porque se distribuya o prorratee de manera que dicha cuantía de la derrama sea asumible mensualmente, porque obedezca a temas normales en la vida económica del club, deberá hacerse frente por los progenitores, como gastos extraordinarios y por lo tanto por mitades e iguales partes, en tanto en cuanto que su aceptación y pago es lo que determina que tenga sentido el pago de la cuota de socio y por lo tanto el mantenimiento de dicha condición de socio y tener Derecho a desarrollar las actividades deportivas en dicho club.

Cuando la derrama sea extraordinaria , por la cuantía de la misma, porque en definitiva en el club o sociedad quiera realizar unas obras o afronte unos gastos que sean excesivos, podrá plantearse si , lo mismo que ocurriría si no hubiera crisis matrimonial y estuviéramos ante una familia no afectada por una situación de separación o divorcio, y ocurriera que no puede continuar pagando las cuotas y derramas de una sociedad que igual ha resultado especialmente gravosa, atendidas las capacidades económicas de un momento dado de esa familia. En definitiva, si el motivo de la derrama y consecuentemente la obligación de hacer frente por el socio a la derrama , se convierte en una cuestión económica gravosa, que no podría hacer frente la familia, con independencia de la situación de crisis matrimonial, es lo que podrá determinar que se objete por parte de una de los progenitores el pago de la misma y quede condicionado a la autorización del mismo.

Cuándo estaremos en un supuesto o en otro es una cuestión que deberá examinarse en cada caso concreto, a la vista de la derrama que se solicite y de lo que importe económicamente y sus consecuencias en la capacidad económica de uno y otro progenitor.

En definitiva procederá entender que las derramas del club Anaitasuna configurarían un supuesto de gasto extraordinario , ligado a la condición de socio y por lo tanto a la obligación de pagar las cuotas del club Anaitasuna como gasto extraordinario cuando éstas tengan un carácter asumible y deberá darse un trato o análisis distinto cuando dichas derramas excedan de lo que pueda ser una cosa razonable o no sujeta a una coyuntura igualmente razonable , lo que se determinará en cada caso con la correspondiente reclamación, y examen sobre su procedencia.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso en este extremo , en los términos que hemos señalado.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 389 de la L.E.C.. , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de Dª Erica, frente a la Sentencia de fecha 16 de abril de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña, en autos de Divorcio contencioso nº 1387/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Sentencia, en los siguientes extremos:

1º.- Establecer que la actualización de la pensión de alimentos se hará conforme al IPC de Navarra.

2º.- Excluir la limitación temporal fijada en la Sentencia de instancia respecto del uso y atribución del domicilio que fuera familiar, de manera que éste queda atribuido a los hijos y al progenitor que tiene su guarda y custodia , hasta que éstos adquieran la mayoría de edad o la independencia económica, en los términos que se ha indicado en la fundamentación de esta sentencia.

3º.- Establecer que las derramas por la pertenencia al club Anaitasuna de los menores, tendrá la consideración de gasto extraordinario y que deberá ser asumido por ambos progenitores por mitades e iguales partes, en la medida en que se sujeten y se acomoden a las consideraciones y modulación que hemos establecido en la fundamentación jurídica de la presente Resolución, y que deberá resolverse en cada caso, cuando se plantee.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta sección.

La presente Resolución no es firme y cabe interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en los casos y presupuestos que establece el art. 477 y ss. de la L.E.C. .

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.